基于以上分析,笔者对我国涉外一般侵权法律适用的立法提出以下建议:
1.以侵权行为地法为基本规则,即,涉外侵权适用侵权行为地法;侵权行为实施地与结果发生地不一致时,受害人可以要求适用结果发生地法律。
2.以当事人共同属人法作为替代规则,即,双方当事人具有相同国籍或者在同一国家具有住所或惯常居所的,也可以适用他们的本国法或住所地法,或者惯常居所地法。
3.以最密切联系原则作为灵活规则,即,如果侵权行为的全部过程表明案件与另一个国家有更加密切的联系,应适用该更加密切联系的法律。
4.以当事人的选择作为自治规则,即,侵权行为发生后,双方当事人可以选择适用法院地法,或者如果双方当事人已经存在某一民商事关系,也可以选择适用支配该民商关系的法律。
5.以免予适用条款作为维护中国社会秩序的“安全阀”,即,根据上述规定,适用外国法时,如果出现以下情形,则可免予适用上述规定:(1)赔偿额根本上远远超出或者低于中华人民共和国法律所要求的适当赔偿;(2)诉讼请求不属于中华人民共和国法律规定的侵权赔偿的范围。
【作者简介】
宣增益,单位为中国政法大学。
【注释】12N. Y. 2d 473,191 N. Y. S. 2d 743(1963).
中国国际私法学会、中国政法大学、全国人大法工委等都提出了自己的立法建议。
柯泽东:《国际私法新境界——国际私法专论》,元照出版公司2006年版,第187页。
李双元:《法律趋同化问题的哲学考察及其他》,湖南人民出版社2006年版,第389页。
菲顿·约翰·考斯里斯:“罗马二条例:隐私权侵权冲突!对西蒙尼德斯的补充”(Rome II:Tort Conflicts on the Right Track! A Postscript to Symeon Symeonides'' "Missed Opportunity". 56 Am. J. Comp. L. 471 Spring, 2008)。
同注④引书,第389页。卡氏承认有必要制定一些基本规则,于是关于侵权的冲突法中提出了“优先选择原则”。
西蒙尼德斯:“2003年美国法院法律选择实践”(Choice of Law in the American Courts in 2003, Seventeenth Annual Survey. 52 Am. J. Comp. L. 9. 26-27 Winter, 2004)。
陈隆修、许兆庆、林恩玮:《国际私法:选法理论之回顾与展望》,台湾财产法暨经济法研究协会2007年版,第81页。
许兆庆:《国际私法与比较法研究》,台湾财产暨经济法研究协会2005年版,第179-181页。早在1953年,欧洲学者Pileko即提出一套与美国Currie教授的“政府利益分析说”极为相似的方法;1955年海牙上诉法院(the Court of Appeals of the Hague)在de Beer v. de Hondt一案中即采用了适当法理论选择准据法。
赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社2005年版,第53页。
阿兰·里德:《英美侵权法律选择原则的革命》(The Anglo-American Revolution in Tort Choice of Law Principles 18 Ariz. J. Intl & Comp. Law 867,Fall,2001)。
该规定虽然严格限制选择法院地法,但至少是侵权法律适用上的突破。详见《瑞士联邦国际私法》第131条。
如德国法上不承认惩罚性赔偿。皮特·海:“德国冲突法从规则到方法——1986年和1999年法典的影响”(From Rule-Orientation to "Approach" in German Conflicts Law The Effect of the 1986 and 1999 Codifications, 47 Am. J. Comp. L. 633 Fall, 1999)。
黄进、何其生、萧凯编:《国际私法:案例与资料》,法律出版社2004年版,第498页。1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权关系和物权的国际私法立法》第40,42条。
Kieger v.Amigues,Cour de’ Appeal de Paris。同注⑨引书,第182-183页。
戚希尔和诺斯:《国际私法》(Private International Law,537-538 11 th ed,1987)。
赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社2007年版,第235页。莫里斯教授于1951年在《哈佛法律评论》上发表“侵权行为自体法”一文,主张建立一套更加广泛且富有弹性的规则,以供法院选择一个更适合的法律——那就是与侵权及后果由最重要联系的法律。
A. C. 356.(1971).
李双元、欧福永、熊之才编:《国际私法教学参考资料选编(上册)》,北京大学出版社2002年版,第406页。详细规定参见《英国国际私法(杂项规定)》第11-12条。
该条例与欧共体1980年在通过的《罗马合同义务法律适用公约(the Rome Convention on the applicable to contractual obligations)》一起并入罗马公约体系,后者为罗马第一条例(Rome 1)。
邵景春,朱丁普,“《欧共体非合同义务法律适用条例》评析”,《河北法学》,2009年2月,第27卷第2期。那就是,正如有学者认为的那样:该条要求法院只根据其规定的连接因素来确定适用某一国法律中实质性规定,而不应考虑被选择的法律规定究竟对原告有利,还是对被告有利;这些法律规定的目的到底在于遏阻,还是赔偿;也不应考虑在具体案件中,法律被选定的国家或任何其他国家在其实质性法律规定得以适用方面可否被认为享有重大利益,等等。
条例第4条第2款规定,双方当事人在同一国家有惯常居所,则应适用该惯常居所地法。
西蒙尼德斯:《罗马二条例与侵权冲突:遗失的机遇》(Rome Ⅱ and Tort Conflicts:A Missed Opportunity,56 Am. J. Comp. L. 173 Winter,2008)。
Symeonides教授就举例认为,一法国人在肯尼亚打猎时,将一比利时人打伤,此时如果法国和比利时法规定的赔偿数额相同,且远远高于肯尼亚法规定的数额。这是一个典型“虚假冲突”案件,肯尼亚在其中无任何利益。此情形之下,我们没有理由适用肯尼亚法律,而有充分的理由适用法国法或比利时法。
条例第3款第2段。
肖友平,崔相龙:“欧盟《非合同之债法律适用条例》评析”,载《暨南学报(哲学社会科学版)》,2008年第3期。
但不正当竞争,限制性竞争以及知识产权侵权领域不允许协议选择法律。见条例第6条第4款,第8条第3款。
罗马二条例,第14条第1款第2段。
罗马二条例,第14条第1款。
罗马二条例,同注28。
罗马二条例,第14条第2、3款。
赵相林主编:《中国国际私法立法研究》,中国政法大学出版社2002年版,第368页。
根据该规则,在外国实施的行为,如果在英国法院提起侵权之诉,必须满足二个条件:(1)该行为必须具有这样的性质,即如果在英国实施,依英国法可以作为侵权起诉;(2)依行为地法,该行为并不是正当的行为。
草案第78条和示范法第112条都规定,“侵权行为,适用侵权行为地法律,包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。侵权行为实施地法律与侵权结果发生地法律的规定不同的,适用对受害人有利的法律。”
法大稿建议第41条规定,“侵权行为,适用侵权行为实施地法律。但侵权结果发生地与侵权行为实施地不一致的,受害人可以要求适用侵权结果发生地法律。”
示范法第113条、法大稿第41条及草案79条均规定,侵权事件的全过程表明当事人的住所、惯常居所、国籍、营业所以及其他连结点的聚集地与侵权事件有更密切联系的,适用该最(更)密切联系地法。
示范法第114条、法大稿第42条及草案第80条均规定,加害人与受害人具有同一国籍,或者在同一国家或者地区拥有住所或者惯常居所的,也可以适用其共同本国法、共同住所地法或者共同惯常居所地法。
示范法第116条和草案第81条规定,侵权行为的加害人和受害人可以协商选择适用法院所在地法律,但不得选择法院所在地法律以外的法律。法大稿第40条仅规定当事人可以选择法院地法,但没有后面的但书规定。
在此,法大稿略有不同,它仅限定在损害赔偿,而没有规定赔偿限额。赵相林、杜新丽等:《国际民商事关系法律适用法立法原理》,人民法院出版社2006年版,第415页。
示范法第115条。
法大稿在其立法原理的说明中自己也认为,“从目前来看,我国侵权领域法律适用依然是以行为地法为基本原则,当事人共同属人法原则是侵权行为地法原则的补充。”赵相林、杜新丽,同注(39)引书,第403页。
赵相林主编:《国际私法》,中国政法大学出版社2007年版,第21页。
比如,如果仅仅是赔偿数额上的差异,是否也不能适用呢?
合同领域,特别是商业合同的当事人一般都是长期从事商业活动的专业人士,他们知道如何选择适合于他们交易的法律,且知晓作出选择的后果。宣增益、朱子琴:“论20世纪西方国家国际私法学的发展”,载《比较法研究》2001年4月,第2期。