三、对中国的启示：立法建议
中国现行的关于跨国侵权法律适用的规定主要体现在1986年颁布的《民法通则》中，其中第146条规定，“涉外侵权的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作侵权行为处理。”同时，最高人民法院在《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》中对侵权行为地作出了这样解释：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律，如果二者不一致时，人民法院可以选择适用。”显然，上述规定既遵循了传统做法--以侵权行为地法作为基本原则，又吸收了当时一些先进的，具有一定灵活因素的主张--辅之以“共同属人法”。这在当时条件下，应当说是比较先进的。然而，随着我国对外开放的深入发展，经济全球化不断推进，我国有关涉外侵权法律适用的规定也凸显出其不足：（1）范围过于狭窄，上述规定仅涉及侵权行为损害赔偿的准据法，而损害赔偿问题只是侵权行为中的一个问题，因此诸如过失的认定、因果关系的标准、当事人的确定以及免责要件和效力等，如何确定准据法呢？[32]（2）缺乏足够的灵活性。条文中虽然也做了些灵活性处理，如增加了“共同属人法”作为替代规则，但是由于它仅适用于双方当事人具有共同属人法的情形，很难适应当今日益复杂的跨国侵权关系发展的需要，因而终究未能完全摆脱传统规则所固有的僵化、坚硬之弊端。（3）双重可诉要求过于僵化。双重可诉规则原本产生于一个多世纪以前英国法院在审理“菲利蒲诉埃尔”（Phillips v. Eyre）[33]中所确立的规则。一个多世纪的司法实践表明，这项规则由于过分依赖法院地法，而经常导致结果不公正。多年来不仅其理论根据受到猛烈抨击，而且在司法实践中产生难以克服的弊端。我国法律仍坚守这一规则显然不合时宜。
或许正是由于上述原因，我国国际私法学者一直呼吁对上述规定进行修订，并相继提出了自己的立法建议。其中最具代表性的要属中国国际私法学会组织全国国际私法学者编纂并出版的《中国国际私法示范法》（下称示范法）以及中国政法大学国际私法研究所编纂的立法建议稿（下称法大稿）。立法机关对于学者的呼吁也迅速作出了反应。第九届全国人大决定编纂《中华人民共和国民法》，并于2002年完成了草案的编纂，其中第九编为“涉外民事关系法律适用”（下称草案）。关于侵权法律适用问题，上述建议稿和草案具有以下共同点：（1）坚持传统的侵权行为地法为法律选择的基本规则。对此，示范法和草案规定基本相同，亦即，侵权行为，一般适用侵权行为地法，并认为侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。如果侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同，则以对受害人有利的法律为优先。[34]与此略为不同的是，法大稿则更加强调侵权行为实施地法律，并且，当侵权结果发生地与侵权行为实施地不一致时，主张受害人有权选择侵权结果发生地法律。[35]（2）引入开放式连接点以增加规则的灵活性。示范法、法大稿和草案都建议引入最密切联系原则，且，规定的方式和提出的要素也都基本相同。[36]（3）以共同属人法作为替代规则。以当事人的共同属人法作为侵权行为地法原则的补充是现代各国国际私法的一种普遍做法。上述建议稿和草案都吸收了这一做法并作出了完全相同的规定，即，如果双方当事人具有共同属人法，也可以适用他们的共同属人法。[37]（4）增强私权自治理念，引进主观连接点。在借鉴外国成功的立法经验的基础上，建议稿和草案都大胆地将当事人意思自治原则引入侵权法律适用领域。不过它们对当事人自主选择法律加以了严格的限制，即只能选择法院地法。[38]（5）运用双重准则以维护中国社会秩序。对此，建议稿和草案都规定在中国境外发生的侵权行为，以外国的法律为准据法时，在侵权行为的认定以及在损害赔偿限额[39]方面，该外国的法律与中国法律的规定相抵触的，不得适用。另外，除了上述规定外，示范法还增加了业已存在的法律关系准据法的规定。亦即，侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民商事关系的，如果适用支配该民商事关系的法律对受害人更为有利的，也可以适用该法律。[40]
