更值得一提的是,欧盟委员会在评估和总结美国现代方法以及欧洲各国的立法经验的基础上,于2007年通过,并于2009年1月11日正式施行了《关于非契约义务法律适用条例(Regulation on the law applicable to non-contractual obligations)》(Rome II,罗马第二条例)。[20]该条例有效地采取一般规则与特别规则以及法律推断相结合的方法改造传统规则。条例以行为有关的连接点为主,以当事人有关的连接点为辅的做法作为法律选择的基本方法。--既强调法律适用规则的确定性,也体现了它的中立性和公平性。[21]根据条例第4条第1款规定,除另有规定外,因侵权或不法行为产生的非契约义务适用损害发生地国家的法律,而不论导致损害发生的行为发生于何国和也不论非间接后果发生于何国。可见,传统的“侵权行为地法”仍然作为一般规则被公约采纳。但是如果加害人与受害人与同一国家存在联系(如通过国籍、住所或惯常居所),则该连接点应当优先适用,即便侵权行为发生在另一国家。[22]这种优先适用“共同属人法”的做法已经成为多数欧洲国家甚至包括美国部分州的普遍做法。[23]但是,由于“共同属人法”规则的适用范围过于狭窄--它不适用于当事人虽没有共同属人法,但拥有相同法律的情形,[24]因此条例规定了两个例外规则:一是最密切联系例外,根据条例第4条第3款之规定,如果所有情形表明,案件明显与另一个国家有更加紧密的联系,则法院可适用该另一国家的法律。通常,更加密切的联系可基于当事人之间业已存在的关系(如合同)与侵权之间的关联加以判断。[25]条例之所以这样加以限定,其目的就是,一方面能够保持例外的特征(灵活性),另一方面又能防止因列举众多的例外因素导致当事人和法官经常质疑前述基本规则,从而导致过分影响确定性的情况。[26]
此外,为推进私法自治的理念,条例第14条允许侵权案件的当事人在侵权发生以后甚至以前均可协商选择解决因侵权产生的权利义务关系的法律。[27]条例区分了侵权发生前和侵权发生后两种不同的情形。对于前者,当事人均可协商选择;但针对后者,各方当事人只有在从事一项商业活动(pursuing a commercial activity)的场合才可自由协商选择。[28]无论是侵权之前还是之后,选择都必须是明示的,或者依据案件具体情况能表明具有合理的确定性;[29]任何选择不得损害第三方权利,[30]且如果案件所有因素均位于被选择法律所属国以外的另一国,则不得背离该国强制性规定,同时也不得背离欧共体强制性规则的规定。[31]
综上我们不难发现,欧洲国家在侵权法律选择方面并没有抛弃传统方法,而是仍坚持以传统方法为基本规则,通过一些新型的规则予以补充的方法,给法律选择规则注入灵活性因素。这些新型规则一般包括:(1)含有可替代的连接因素的规则;(2)附有免予适用条款的规则;(3)含有灵活性的连接因素的规则;(4)临时方法。笔者以为,欧洲国家选择这种以规则为主体的方法,一方面维持了方法相对的稳定性或确定性,另一方面又赋予了法官较大的自由裁量权,因而在稳定性和灵活性之间有效地搭建了沟通桥梁。