五、机制衔接：外部审查机制与内部执业自律机制
有学者分析认为我国辩护律师在刑事诉讼中权利有限，举步维艰，司法上有法不依、违法不究现象突出导致律师辩护无法落实；犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助率较低，这些问题比引入无效辩护制度更为迫切，另外，我国刑事诉讼模式本质上仍然属于职权主义模式而更不具备引入无效辩护的条件{16}。这些说法有其道理，但有限的律师刑事辩护率更要保证其有效性。当然，未受有效律师帮助救济制度对被告人权利保障从防止公权力滥用转向法官施以援手来鞭策律师的有效作为，这可能会产生两种问题，一是律师不接受委托完全不参与刑事辩护从而不存在是否有效的问题；二是被告人的权利救济必须建立在律师被追究责任的制度基础上，虽然未受有效律师帮助救济制度意味着对律师的责任从程序之外转向程序之内，但是如果没有外在的责任追究，律师就不承认程序之内所犯的错误。下面笔者着重从我们所呼吁完善的责任豁免制度和律师惩戒制度与被告人受有效律师帮助权相互关联角度进行探讨。
（一）殊途同归的效果：责任豁免特权与“被告人受有效律师帮助权”
律师维权与责任同被告人未受有效律师帮助权救济是一对矛盾吗？我们在救济程序中采取鞭策律师而放松对司法权力的控制的检验律师辩护有效性的未受有效律师协助的救济制度设计，作为律师责任的加码，可能会使本来因为国家机关的偏见（如“替坏人说话”）、社会大众的误会、公检法机关徇私报复等而艰难前行的律师职业权利保障更是“雪上加霜”，成为被称为“律师管制法”{17}的律师法之外的又一个紧箍咒，助长中国律师“不敢替‘刑事犯罪嫌疑人’辩护”{18}的现象。这种担心并非多余，但是并不意味着对律师放松“警惕”，我们在加强律师执业保障的同时，也要加强内部自律。在一般意义上，例如称职代理，要求律师必须具备进行代理所需要的法律知识和技能，并为代理做必要的调查和准备；勤勉服务，要求在代理过程中勤奋工作，讲究效率；遵从委托人意思，不得损害委托人利益，不得从事利益冲突的代理；以及收费合理，保守秘密，等等{19}。而“称职代理”、“勤勉服务”，“不得从事利益冲突的代理”，这些都是律师提供有效法律帮助所要求的。
为了使律师尽职，应该为律师提供更多的执业特权。两种执业特权最为突出，一是律师作证豁免权，这在于鼓励被指控人全部地、坦率地提供案情，以律师保守职业秘密原则，维护律师与被指控人之间的信任关系，保障律师从被指控人处全面获取信息，而不“出卖朋友”。二是律师责任豁免权，在于保障律师在毫无保留和顾忌的情况下为委托人提供法律意见、展开辩论，独立行使辩护权，而不“把自己搭进去”。然而，有限的律师执业特权使我国律师刑事辩护只能是保守的、被动的、消极的辩护。
首先，我国律师作为特殊行业执业人员的职业道德要求（刑诉法第38条），和作为普通公民的一员举报犯罪事实或犯罪嫌疑人的义务（刑诉法）第48条“作证义务”；第84条“报案或举报”；刑法第311条“拒绝提供间谍犯罪证据罪”，第349条规定的（窝藏、转移、）隐瞒毒品、毒赃罪等极大的冲击着他们拥有的保守职业秘密的优先权利与义务。虽然新律师法取消了律师行为禁止和律师责任承担的“隐瞒事实”的相关规定，并在第38条关于律师保密义务的原则规定上，明确“律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。”当然，又规定了例外情形，“委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。”而根据《基本原则》第22条规定：各国政府应确认和尊重律师及其委托人之间在其专业关系内的所有联系和磋商均属保密性的。据此，应赋予律师的作证豁免权，任何人不能强迫律师作证证明其委托人有罪，与职业秘密有关的书信和文件免受检查和扣押，当事人和律师的交谈不得被窃听。
其次，与很多国家和地区都赋予辩护律师在法庭上的刑事责任豁免权以免“后顾之忧”相比，我国相关法律却造就了追究律师刑事责任的制度诱因。在我国相较于刑法第307条“妨害作证罪”，第306条把刑事诉讼中的辩护人、诉讼代理人作为特殊主体来规定，这种“特别规定”确实有“醒人耳目”之感，甚至被称为悬在律师头上的“达摩克利斯”之剑。而“伪证罪”、“包庇罪”与第306条的“法条竞合”容易导致律师“一种行为多种罪名”。该条的罪状描述内容宽泛，语词模糊（如“帮助”、“引诱”），有人将此罪名分解为三个子罪名（毁灭证据罪、伪造证据罪和妨害证据罪）、四个方面客观行为，认为其几乎囊括了刑事诉讼过程中的每一环节与任一阶段的逐个细节{20}。在具体操作上，警检机关可能导致把律师执业中工作上的错误或失误或违纪行为“上纲上线”认定为犯罪，尤其是证人“见风使舵”随意改变证词，导致证人把伪证罪推给律师。新律师法第37条规定了律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。尤为突出的变化是：[1]增加了律师庭上言论的豁免权，规定“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”从中可见这也是有限制的责任豁免权，甚至有学者分析说，这难免会把引入当事人主义情况下辩护中的偏颇和碰撞界定为“恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序”的情况，也有难免出现把律师在法庭辩护中对国家有关政策的评价拔高到“发表危害国家安全言论”上来。[2]突出了强制措施中的程序保障，规定“律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的24小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。”《基本原则》第16条规定：各国政府应确保律师能够履行其所有职责而不受恫吓、妨碍或者不适当的干涉；不会有与其按照公认的专业职责、准则和道德规范所采取的任何行动而受到起诉或者行政、经济或者其他制裁。第20条规定：律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。因此，赋予律师在履行职务时享有相应的民事和刑事豁免权是一种潮流。不过，律师的作证豁免和责任豁免的消极权利，并不允许其在刑事诉讼中，违背律师职业行为规范和执业纪律的行为。虽然赋予其责任豁免特权以免后顾之忧，恰恰与“被告人受有效律师帮助权”对律师充分、全面的表达辩护意见的要求不谋而合，但是这不是默许其为求胜诉而不择手段。
