四、制度转向：从同步参与到事后救济
未受有效律师帮助救济制度并不是一个不可改变的定律，救济程序对事实和法律的态度如何定位在对律师参与权的肯定和否定上极为重要，也对未受有效律师帮助的救济制度产生重要影响，这不光因为这种救济本身作为一种救济程序自身的一部分内容，更主要的是其救济程序在承认一审程序对事实认定“一锤定音”的态度下，我们程序侧重点就从对事实的无限追求转向对人权的有效保障。
救济审的全面审查原则要求控辩争斗的延续？辩护是否有效，很显然是以辩护权的存在为基础的。美国联邦最高法院曾判决，在许可上诉的上诉程序、[27]人身保护令程序[28]中，因程序本身为法院裁量性质，被告也无受律师协助的宪法权利，“皮之不存，毛将焉附”，而不得主张未受有效的律师协助。笔者以为，这还可能因为上述程序只解决法律问题，而不涉及事实问题。当然，定罪后程序中律师帮助权的延伸[29]也同样需要保障其有效性和富有意义，[30]而因为救济程序功能的不甚理想，有效律师帮助权也需要从事后救济性到对律师胜任行为的同步监督的转变，甚至因为Strickland v. Washington所确立的检验标准存在心理学上的定罪必然偏见[inevitability bias]在推翻定罪上的结果不理想，因此提出解决之道是从回溯性个案审查转向前瞻性的体制保障。[31]当然，这还可能存在救济程序与定罪程序为同一律师时的律师“自证其罪”的法律和伦理困境。[32]英国上诉法院也有多个判例强调辩护人过失的上诉救济问题，但是由于尊重陪审团判决的制度传统和诉讼经济上的考虑，以辩护人过失为理由的起诉案件受理率不高。[33]与英美的这种趋势相反，我们的定罪后程序仍有可能被反复拿“事实”来做文章，一直考虑的是律师帮助的参与性问题而未虑及救济性问题。沿袭1979年刑事诉讼法规定，1996年刑事诉讼法第186条规定了刑事二审的全面审查原则：“第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。”在刑事诉讼中权力（司法能动主义）和事实（真实发现主义）结合的“职权探知主义”，一方面对法官的中立、全能的深信不疑导致在实现“治罪”、治理社会和贯彻政策的目标时让法官“包办”有利或不利于被追诉者的各个事项，相应的，国家权力的强势主导又可能对当事人主体性的压抑，在面临程序外“意外收获”的事实直指案件的错误结果时又导致对法官的信任危机；另一方面秉持事实发现的客观标准或者瑕疵被多人多次审查更可能被发现，导致正确的永远是“下一个”而久拖不决和“上面就是对的”而不断寻求复审、反复审查、全面审查。因而，近年来随着人们对传统真实发现主义的怀疑、对当事人自主性的关注，对二审全面审理原则的合理性的质疑此起彼伏。而2006年9月发布的《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》坚持二审全面审理死刑上诉、抗诉案件，如前所述，被容许的“庭下书面化审查”极可能流于形式，甚至可视为“两高”默许对双方无争议及法院认为无需重点审查的问题不予审查。因此，有学者提出，根据我国社会转型的渐变性和司法境遇的独特性提出了在法律与事实分开、上诉与抗诉分别、上诉请求和理由结合不同案件类型基础上采取或部分审（如事实上诉、抗诉，法律抗诉），或全面审（法律上诉，死刑案件），或开庭审和书面审结合，法官或能动（对“明显”违背正义的事项职权调查）、或消极（对未上诉共犯不主动审查）的改良式全面审查原则{12}。
与我国全部审查相对应，两大法系普遍采用了以上诉请求为审理对象的部分审查，以其纵向上上下级法院之间分权形成双向制约机制{13}[P.91]。如法国，“上诉法院并不始终有权按照其希望的方向对一审法院的判决进行全部（所有部分）改判”，“上诉法官的权力实际上有赖于向其提出之上诉的标的。”{14}[P.827]以其横向上的控辩审职能分离，由上诉人为控诉方对作为被告的“一审法院”的指控内容决定着二审审查范围，增强了被告人意志对程序运行的影响力，这也阻止了主要体现法官意志的全面审查的可能性。如美国，被告人“不能告诉上诉法院，整个案子的审判是不公平的，需要整个推翻，而必须明确指出法官在哪个问题上犯了错误。同样，联邦法院在审查被告人的释放令请求时，也有它的审查范围。”{15}[P.143]但是，有学者认为，如果被告人的律师帮助权没有得到较充分的保障，上诉审对象限于被告人上诉请求，无异于承认被告人有选择“自杀”的权利。[34]而我们不得不承认，事实和法律的同时审查，诉求内外因素的综合考量（内因如请求范围等，外因如法官职业操守和业务素质／公众朴素正义情感和“青天”情结），因为程序对一审的翻版和重复，在二审程序中的律师辩护权问题还是要特别强调辩护律师的参与权，尤其是事实问题的调查，在庭审中以直接言词的方式进行才是最有效的，为了查明真相确保二审事实认定能力、发挥二审监督与纠错功能，我们必须把控辩方争斗的积极性从一审延续到二审。
不过，我们在重复一审程序，在寻求律师广泛参与上“欲罢不能”的同时，更要在检验一审律师辩护的有效性上下功夫。我们承认我国一审法院，尤其是包含陪审员组成的合议庭，与主要依赖于经验和常识的英美法系陪审团、大陆法系国家等公民参与诉讼机制一样对事实判断的“一锤定音”的功效，而对事实不清的问题发回重审的制度也暗含有一审法院更接近事实的潜台词，我们要借鉴美国只能对法律问题上诉的制度，承认一审对事实的判断具有最终效力，而不是由不同级别法院通过反复再审而搞出不同的事实版本；并且我们不是通过一定的程序来达成对不利结果的认同，而是从反面以确认程序瑕疵来推翻不利结果（包括事实结果，如定罪）而直接给予受害者以程序利益。当然我们并不否弃扩大辩护律师在各种救济程序中的参与权，这个参与权也需要监控和审查，并且在程序之内得以解决而防止过分拖延。这样在救济程序中就存在着对定罪程序中律师有效帮助的后续审查和对救济程序本身中律师有效帮助的同步审查。
