3.利益冲突。[17]常见的利益冲突情形是律师担任共同被告人的辩护人或者同时担任两个有利益关系案件的被告人的辩护人。其他情形如在第三者付辩护费时，辩护人应遵从被告之指示或听从付费者之指示；又如对被告不利的检方证人前案所聘律师与被告的辩护人为同一人等。利益冲突的情况可能不仅限于律师由于对同案被告人或第三人承担责任而产生的困境。利益冲突同样可能会产生在被告人和他的辩护律师之间{8}[P.677]。综上可见，普遍情形下的双重要件标准在如上的一些例外情形下无需适用。1993年案例[18]中在Strickland案基础上制定了更难推翻定罪的标准，为了表明审判不公，被告人必须证明辩护律师的错误是如此严重，以至于剥夺了他享有一个公正或可信赖的审判权，而不仅仅是审判结果不同。其后，2001年Burdine案[19]确认了打瞌睡的辩护律师因为处于无意识状态而等于没有律师推定审讯存在不公。2002年Cone案[20]辩护律师出于策略的沉默是合理的，2002年Mickens案[21]最高法院认为双重代理仅仅表示“理论上的忠诚分离”，是否属于无效辩护，也需要接受不利后果的检验{10}[P.517-518]。这些都说明了以对抗为核心、以公正审判为目标的双重要件标准具有一定基础意义。
（二）英国标准：不当行为和不当结果的因果联系
早在1907英国通过刑事上诉法设立刑事上诉法院时，当时的总检察长就指出，辩护律师的误算和失职将会构成一个有效的上诉理由，“如果被告人律师的辩护行为是失职的，辩护律师没有提出其应该提出的问题，并且对应该举出的证据没有举出，那么所有的这些问题将能够导致上诉法庭对该案件进行审查，并且对有罪判决是否成立作出判决”{11}[P.446]。1968年刑事上诉法废刑事上诉法院而在上诉法院增设刑事审判庭，该法第2条（对不服定罪案件上诉的处理）第1款（上诉法院准许或驳回上诉的根据）第[1]、[2]、[3]项规定了对（陪审）定罪不妥当、（法官）法律判断错误、程序重大违法的上诉理由及作出裁判无效的处理。在该规定下，犯罪嫌疑人和被告人的辩护律师的过失行为可否当作上诉理由和撤销有罪判决的依据、判断律师行为存在过失的具体标准是什么引起了争论。长期以来，刑事上诉院坚持认为辩护律师的过失行为不能成为被告人的有效上诉理由。英国判例法中确立和发展的无效辩护检验标准也从最初的被申诉律师不称职的程度转向主要关注律师行为是否导致了审判上的不公。1989年上诉法院思索尔案[22]判决提出了干涉标准，对已经宣告的有罪判决，如果辩护律师的“不可容忍的不合格的辩护”过失行为在程度上足以导致该判决出现“潜在疑问”或“不公正”，那么可以允许被告人以律师的过失为由提出上诉，也可以据此撤销原判。该判决将刑事诉讼中律师过失行为问题的要点集中到判决的公正性和满意度上。1993年的克林顿案[23]判决一改以往用重大违法事实存在与否来判断律师过失的判断模式，审查律师不当行为对审理和裁决造成的实际影响，根据刑事上诉法第2条第1款第[1]项有关“定罪不妥当”的规定决定是否撤销陪审法院的决定。在该案中，刑事上诉法院认为，辩护律师的错误必须是“对正确的辩护规则的蔑视、或者没有依据正确的辩护规则”、或者违背“所有的理智和机智的提示”从而对判决结果产生影响{11}[P.446]。前后两个标准都关注不当行为和不当结果的因果联系，但是，一方面，在不当行为上从前者重大违法扩展到后者善意过失而放宽提起上诉的限制，另一方面，在不当结果上从前者“潜在疑问”走向后者“现实影响”而显得苛刻。上诉法院认为审查辩护内容是否充实和正当，不仅仅是为了追究失职律师的责任，而是为了保障更高层次的问题——审判结果的妥当性和正当性{9}。与此同时，苏格兰的权威性判例是安德森[Anderson]案。[24]1998年，英国颁布了《人权法案》并批准了《欧洲人权公约》，法院对无效辩护的判断标准朝有利于被告人的方向发展进行一定的修正。例如，在艾伦[Allen]案中，[25]刑事上诉法院指出，如果律师的行为导致被告人没有获得公平审判，法院有强制干预的义务，法院在决定以无效辩护为由取消对被告人的定罪时，不应当仅限于辩护律师明显不称职的情形。然而，法庭进行干涉之前总是希望找到“不可容忍的不合格”或者至少是“重大过错”，辩护律师的一个轻率的策略决定并不能成为一个有效的上诉理由。
对抗制国家的未受律师有效辩护制度包括申请的提出、审查以及处理后果等内容。被初审法院定罪的被告人可以在上诉程序中提出无效辩护的申请，无效辩护申请可以针对律师在整个诉讼过程中的不称职行为进行，并不局限于律师在审判阶段的表现，同时被告人应当提出相应的证据以证明其理由的存在。由上诉法院根据相关的证据和判断标准对无效辩护申请进行审查；针对意图在律师自主辩护与被追诉人权利保护之间寻求平衡点的“双重要件”判断标准，批评意见认为，双重检验标准的设置阻碍被告人申请无效辩护的成功。一方面，双重检验标准意味着被告人因此承担双重证明责任，并且两项证明都应当达到优势证据的程度。而一般情况下，仅依靠法庭审判记录的被告人很难避免失败的结局。另一方面，法官在运用判断标准时对律师辩护的有效性有着强烈的推定。除非异乎寻常的失职行为，一般的判断错误或疏忽都不足以构成对法官推定的推翻。所以，他们建议，应当减轻被告人的证明责任，减少法官运用标准时的主观随意性，确立更为明确、具体的无效辩护检验标准。[26]上诉法院认为存在无效辩护时，将撤销对被告人的定罪判决。
就我国来看，在诉讼模式转变后，基于公平审判的要求，不仅应重视被追诉人获得律师辩护的权利，而且要更强调律师辩护效果的有效性。当前的刑事辩护实践存在着律师不积极履行辩护职责，走“花架子”的现象。而现有的法律制度对被追诉人因律师辩护不力而造成的程序权利和实体权利侵害“视而不见”。从我国的刑事上诉制度来看，在审查内容上即使其中包括辩护人辩护意见以及采纳的情况{高法解释第251条第[6]项}，这仅针对律师的意见结论法官的采纳情况和法官全面查清事实的责任而并非一审过程中律师的失职行为；在处理结果上也并不存在因为未受有效律师帮助而改变一审判决的情形。因此，从公平审判和保障被告人权利的角度，在立法上确立未受有效律师帮助制度，允许一审被定罪的被告人以无效辩护为由申请撤销原判，或者将案件发回重审。二审法院对经被告人提出的理由和证据进行审查的标准也可以借鉴对抗制国家的检验标准，着眼于公平审判权的保障。
