经过考证,尽管这一则史料是真实的,但同样不宜对其给予更高评价,因为其并没有真正得到执行。史料告诉我们:“有司率杖杀之。”杖杀,又称杖决,它不属于正式刑罚范围,而是在司法过程中就致人于死地。也就是说,虽然皇帝下令改绞斩为流,司法官吏实际上仍然继续杀人。所不同的只是不是通过判决、执行,走完规定的司法程序后以法律的名义杀人,而是在司法程序进行过程中就把人杀了。这使得皇帝废止死刑的努力实际上变成空文。唐代采用杖决的方式在司法过程中就致人于死地的做法实际上不是个案。唐太宗贞观十四年(640年),陈仓县有个折冲都尉鲁宁,因违法被该县衙门收捕下狱。鲁宁恃其官高,气焰仍很嚣张,当众辱骂刘仁轨,刘仁轨愤怒之下,将其杖杀。这里,刘仁轨并非是为了弄清犯罪事实而拷讯并在拷讯中用刑过重而把鲁宁打死,而是直接将其杖杀。唐代法律承认拷讯的合法性,但加以了限制,规定:“诸拷囚不得过三度,总数不得过二百,杖罪以下不得过所犯之数。”但在拷囚过程中还是会出现受刑者在拷讯过程中死亡的情况,尤其是一些酷吏借机杀人,更是直接将受刑人打死。刘仁轨没有死刑执行权,又没有经过死刑程序,是擅自刑罚。但唐太宗仍“奇其刚正,擢授栎阳丞。”{26}这表明,“杖杀”在唐代司法过程中可能比较普遍。
除了拷讯过程中杖杀犯罪嫌疑人外,还有一种杖杀就是在执行笞杖刑的过程中直接将犯罪者打死。唐代五刑之中有杖刑。在执行杖刑的过程中,有人会因受刑不过而死。这是一种决杖,与杖决不同。决杖与杖决的最大不同是,它先有明确的杖数,决杖必须根据判决所根据的杖数来执行。但杖决则预先没有确切的数量,把人打死即止。唐代皇帝也喜欢使用杖刑,常于法律规定之外临时下令执行杖刑,并且不预先规定要决杖的数量,“别敕决人捶无数”,常常是把人打死才停止。由此把决杖实际变成了杖决。唐代宗宝应元年(762年)才明确作出规定:凡是皇帝命令“与一顿杖者”,只杖四十;如果他说“与一顿”、“重杖一顿”、“痛杖一顿”的,其行杖数均只是六十,这样实际上把杖决变成了决杖。{27}
杖杀与决杖不同,也与“重杖处死”不同。除了上述普通的杖决以外,唐代末期还出现了“重杖处死”的刑罚。唐德宗时期,刑部侍郎班宏言:“谋反、大逆及叛、恶逆四者,十恶之大也,犯者宜如律。其余当斩、绞刑者,决重杖一顿处死,以代极法。”这也是一种杖决。表面上看来,这是一种轻刑,实际上较原来的斩、绞更为痛苦。沈家本对此评价道:“以法制言,杖轻于斩、绞,以人身之痛苦言,杖不能速死,反不如斩、绞之痛苦为时较暂。且杖则血肉淋漓,其形状亦甚惨”{28}。
重杖处死是一种确定的刑罚,无论其审判形式怎么简化,但它毕竟是经过一定的程序而得到的一个确定的结果。而杖杀是在司法过程中就把人杀死,用今日之语言来讲,就是司法过程中的“非正常死亡。”唐代是公认的中国历史上的刑罚轻缓的时期。但就已有的史料来看,其整个历史过程中司法状况的好坏波动起伏也较大。朝代开创之初,布宽大之令,削烦峻之法,贞观四年(630年),天下仅断死罪39人,而到武则天当政时期,任用周兴、来俊臣等人,使朝士宗亲咸罹冤酷。而开元年间,再次号称治平,开元二十五年(737年),刑部所断天下死罪仅58人,到了李林甫受重用的时期,则再起大狱,天下冤之{29}。其间,唐律几无变化,而司法状况则差距很大。总结这一历史,沈家本认为:“益可知有其法尤贵有其人矣。大抵用法者得其人,法却严厉亦能施仁于法之中;用法者失之其人,法却宽平亦能逞其暴于法之外。此其得失之故,实筦乎宰治者之一心,为仁为暴,朕兆甚微,若空言立法,则方策具在,徒虚器尔。”{30}