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关于中国犯罪构成理论走向的前提性追问

  

  第二,更为重要的是,在我国通行的四要件理论体系之中,只存在犯罪成立的积极要件,即入罪的要件,而不存在出罪的要件,换言之,在这种犯罪成立的理论体系之中,不存在排除犯罪性行为的余地。也就是说,在我国刑法中,正当化行为游离于犯罪构成体系之外,因此形成了犯罪构成理论与正当化事由的“分治格局”。因此,如果从价值前提的角度对我国的犯罪构成理论体系进行评判的话,中国犯罪构成理论体系在安全性上的基本问题,那就是只具有入罪的路口而缺少出罪的通道。{12}(P160)诚如有学者所说:“在犯罪成立的理论体系之中,是否应当将排除犯罪性事由纳入到犯罪构成或者成为犯罪成立的理论体系中的内容,并不能从形式上看就可以得出确定的结论。因为,如果说犯罪构成是犯罪成立的条件的话,那么,犯罪成立的条件在一般意义上应该是入罪的条件,因为正是入罪的条件,才可以直接作为犯罪成立的条件,而排除犯罪性事由,严格说来,并不是当然的犯罪成立条件,或者说不是犯罪成立的积极条件即入罪条件,而犯罪构成如果是在犯罪成立条件的意义上来使用的话,消极的犯罪成立条件即排除犯罪性事由就不应当作为犯罪构成的内容,为其另设地位也就具有合理性。”{12}(P160)“但是,如果我们赞同犯罪论体系的设定不但是要将犯罪成立的条件在体系中表现出来,而且这种理论体系的设定不仅是一个文字的要求问题,更是一个价值实现的问题,前面的理解就有必要进行斟酌。在该种理论体系已经将犯罪成立的全部积极条件在体系中表现出来的时候,是否还应当存在着另一种要求,即出罪的可能是否存在之问题,也就是在理论体系的设定上,就存在这样的一个出口,以体现犯罪构成理论体系设定的价值。如果不存在这样的出口,是否存在如下的问题:由于理论体系的指引,使理论的使用者具有只管入罪而可能忽视出罪的问题。”{12}(P161)虽然这对于一般的法定的正当化事由来说,比如正当防卫、紧急避险等,即便在犯罪构成之外再次进行排除性的判断,由于其法定性也大致问题不大,但是,正当化事由不仅存在着法定的情形,同时也存在着大量的超法规的正当化事由。由于超法规的正当化行为因其“超法规”而无法在法定化的犯罪构成体系中得到应有的考量,形式上触犯法条但实际上却为法秩序的整体精神所宽容的“犯罪”难以找到“出罪”的突破口,致使形式违法性与实质违法性之间产生冲突,抽象的、僵硬的法条规定与具体的、灵活的社会现实差异发生矛盾,法律与情理的对抗在所难免。由此决定了法定的犯罪构成体系在实现刑法一般公正的同时,面临着可能丧失刑法个别公正的危险。{13}(P61)


  

  通过以上分析,笔者认为,就当时的移植对象以及社会适应性而言,我国目前采用的四要件犯罪构成理论有其合理性,但它已然不适应当今中国法治社会的社会条件,这主要表现在,我国现行的犯罪构成理论在人权保障方面存在明显不足。由此观之,当下关于以法律移植为手段改造我国传统犯罪构成理论的主张具有其合理性。



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