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英美证据法学的理性主义传统(四)

  

  两大诉讼程序模式决定着证据规则适用的不同机制。其具体表现在:其一,能否主动适用不同。英美证据法中当事人及其代理律师起着主导性的作用,这种作用的表现之一便是其证据规则的适用取决于当事人及其代理律师的意愿。也就是说,法官并不主动适用证据规则,只有在当事人及其代理律师的触动下,证据规则才发挥作用。无论该证据规则的目的是为了程序公正、诉讼效率抑或案件事实的真实,其适用机制皆是如此。可见,英美证据规则在适用上具有被动性的特点,这个特点也是对抗制诉讼模式所决定的。法官没有义务排除适用当事人无异议的证据,即使该证据对认定案件事实毫无帮助,也不例外。交叉询问的程序及其规则也是由当事人主动适用的,法官不进行任何形式的交叉询问。对于当事人及其代理律师的诉讼策略选择,法官也不进行是否正确的评估,更不进行主动的纠正。这就是对抗制下证据法的附条件适用。在职权制下,其证据法不仅内容不同于对抗制下的证据法,而且尤为重要的是,其适用机制迥然有别,无论当事人是否主动请求适用某一证据规则,只要法官认为有适用的必要,则均可依职权主动适用。其二,能否合意放弃不同。在对抗制下,当事人双方可以通过共同的意思表示排除对某一项证据规则的适用。比如说,关联性规则,当事人可以通过协商形成合议,对双方提出的证据均不提出关联性方面的异议。在此情形下,法官即使认为某特定证据与案件事实无关联,也不得主动适用关联性规则排除该证据的适用。再比如,当事人可以合议决定采用书面形式进行审理。在这样的审判方式中,证人不到庭以口头形式作证,法官审理的案件完全根据预审笔录中所记载的证词及其他证据形式进行。这一点,在大陆法国家也有类似的体现。但是,无论如何,以书面的形式来运作对抗制模式还是很稀奇的。再如,书法专家所做的鉴定意见即使从鉴定技术和鉴定程序上看很不可靠,但当事人可以通过合意的形式认可它的可采性。


  

  (二)、陪审制对证据制度的影响


  

  1、陪审制对自由心证制度的影响


  

  对证据证明力的衡量,主要有法定评价模式和自由评价模式两种类型。与大陆法国家公开标榜实行自由心证不同,英美法国家无论在立法上还是在实践中,甚至在理论的阐释中,都不明确宣称它是实行自由心证的。相反,它所具有的大量的证据能力规则,似乎都在不同程度上抑制着对证据证明价值的自由衡量。在此意义上,可以认为,英美国家对大陆法国家公然宣称的自由心证,似乎是持谨慎态度的,这主要的原因,一方面,由于英美国家在历史上并没有形成与大陆法国家那样的法定证据制度,因而并不需要明确宣称实行自由心证,以作为对法定证据制度负面效应的彻底否定。另一方面,英美的审判制度一向是以陪审团审判为蓝本而建设的,它的证据制度,从原则到规则,从抽象到具体,一概要考虑到陪审团对它的运用能力,看它会不会产生更大的负面作用。同时,还要同其他的陪审团制度联系起来加以综合性的调整。前一个方面,同社会整体的心理学有关,也为人们的常识所认同,故这里不作过多探讨。我这里主要想说一说,陪审团制度对证据衡量模式的影响力。


  

  证据力的衡量规则,包括对具体证据的衡量规则和整体证据的衡量规则,同时还包括对证据推理事实的逻辑规则。所以,自由衡量证据的证明力,必须要服从逻辑思维规则。就这一点而论,两大法系对自由衡量都无法规范。或者说,这已超出了证据法调整的范围,而属于逻辑学的范畴了。因而,自由衡量,只能对证据本身所包含的证明力的自由衡量。而证据本身证明力的衡量又是由证据的关联性及其程度来决定的。对证据关联性的判断及其衡量,应为自由心证的核心和本质内容。英美证据法中大量的证据能力规则,都是对证据的关联性及其排除作出的规范。美国的《联邦证据规则》就是一个典型的例证。美国《联邦证据规则》共有63个条文,规定的证据规则有30个左右,其中与关联性相联系的规则大概占一半左右。比如说,该《规则》第404条规定的品格证据规则、第406条规定的习惯证据规则、第407条规定的事后补救措施规则、第408条规定的和解证据排除规则等等,都是对有关联证据的采用或排除规则。这些规则,虽然以证据能力规则的形式表现出来,但它确是更彻底的、更大刀阔斧的证明力衡量规则。实际上,证据能力的规则,是证明力的定性规则,也是证明力的前提规则。这些规则的运用是由法官来进行的,是将它作为法律问题来对待的,因而它实际上是用法律问题来瓜分事实问题,并由此削弱陪审团对证据的自由衡量权。证据能力规则增多了,证据力的规则就可以减少了,而证据力规则在证据能力规则增多的前提和背景下变少了甚或消失了,并不意味着对证据证明力的法定衡量模式便因而告终了。我们在评价英美证据制度的时候,不能不同时考虑到它的证据能力规则。英美学者不认同其为自由衡量模式,其故岂不在此?有人认为,只要不实行法定证据制度,就一定奉行自由衡量模式。这种非此即彼的观点如果说在大陆法国家的司法背景下还有一定合理性的话,而在英美法的背景下,就显得有一定的局限性了。英美恰好处在法定评价模式和自由衡量模式的中间状态,它是通过证据能力的法定性,来表达证据价值的法定性。而这个特性,虽然与经验主义的司法有密切的关系,但直接的原因还在陪审制这种特殊的程序性装置以及它与职业法官的分权制这种关联。要而言之,英美在证据力的衡量法则上,我们只能说它是法定评价模式与自由评价模式的某种结合,不过这种结合具有不同的表现形式而已。



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