综上,我国放火等罪特有的条文设置和罪状描述表明,简单地认为其属于具体危险犯,并以所谓独立燃烧说作为既未遂的判断标准,于司法实践没有意义。放火等罪的中国问题是危害公共安全的判定,以及在尚未造成严重后果而适用第114条法定刑时,应否适用总则关于犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止(包括预备阶段的中止和实行阶段的中止)的处罚规定的问题。
(二)破坏交通工具罪、破坏交通设施罪
刑法第116条规定:“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”第117条规定:“破坏轨道、桥梁、隧道、公路、机场、航道、灯塔、标志或者进行其他破坏活动,足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”由于上述两个条文中存在“足以……危险”的罪状表述,主张具体危险犯与 抽象危险犯分类的学者认为,该两个罪名属于具体危险犯。[17]笔者认为,“足以……危险”的罪状表述并非表明该罪名属于具体危险犯,而是旨在强调这两个罪名与盗窃罪、故意毁坏财物罪等罪的区别在于是否危害公共安全,换句话说,这是对行为性质的要求,而不是要求成立该罪必须形成现实性的具体危险。
例一,1996年12月6日晚10时许,被告人沈君伟与赵毅敏共同作案,剪断上海“洁而佳”包装食品厂平时使用的“香山”牌厢式货车前后刹车油管。次日,经该车驾驶员邹某出车前检查,发现车辆被破坏而停止使用,幸免危险。后经上海市公安局交通警察总队事故防范处机动车辆技术鉴定:该车制动系统的前、后制动管路的损坏,能造成该车(行车)制动系统完全失效。上海市南市区法院审理后认为,被告人沈君伟、赵毅敏为泄愤报复,故意破坏他人平时使用的汽车,虽未造成严重后果,但足以使该车发生倾覆的危险,构成破坏交通工具罪。上海市第一中院二审予以维持。[18]应该说,虽然不是正在使用的交通工具,但处于可能投入使用的状态,破坏其刹车装置具有公共危险性,因此法院的判决是正确的。法院认定构成破坏交通工具罪,并非根据行为是否形成了现实性的具体危险,因为出车前被及时发现而没有形成现实性的危险,而是根据破坏行为是否具有危害公共安全的性质来进行判断的。
例二,2010年7月18日凌晨1时许,犯罪嫌疑人孔祥长越过铁路防护网,采用掰和拽的方法,将京津城际铁路沿线一座高架桥下的桥墩上的28块钢罩盗走,总价值人民币3000余元。在准备转移赃物时,被巡防民警抓获。据了解,孔祥长盗窃的钢罩是京津城际高速铁路的专用设备,主要作用是防止灰尘进入支座,从而影响行车。由于盗窃这一专用设备的行为尚不足以造成列车倾覆、毁坏的危险,检察机关遂以盗窃罪对孔祥长批准逮捕。[19]该案中,检察院以盗窃罪而不是以破坏交通设施罪批准逮捕,原因并非在于行为没有形成现实性的具体危险,而是行为不具有危害公共安全罪的性质,仅具有侵害财产权的性质,因而仅符合盗窃罪的构成要件,而不符合破坏交通设施罪的构成要件。
例三,2008年1月7日夜,被告人王廷明携带钢锯、管钳、扳手等作案工具,在赣榆县班庄镇圣泉街、振班街、327国道赣榆县欢墩收费站东侧十字路口等地,盗窃路名牌4个、十字路口标志牌2个、限速标志牌2个、限重标志牌1个,危害公共安全,涉嫌破坏交通设施罪。江苏省赣榆县法院一审认为,被告人王廷明破坏公路标志,其行为侵犯了交通运输安全,已构成破坏交通设施罪,应依法追究其刑事责任。而公诉机关指控被告人王廷明盗窃路名牌四个的行为不足以使汽车发生倾覆、毁坏危险,盗窃四个路名牌的行为不构成破坏交通设施罪。二审法院予以维持。[20]法院之所以否定盗窃路名牌的行为构成破坏交通设施罪,而肯定盗窃限速标志牌等构成此罪,原因同样不在于行为是否形成了现实性具体危险,而是在于行为是否具有危害公共安全的性质。盗窃路名牌的行为不可能危害公共安全,故仅符合盗窃罪构成要件,而盗窃限速标志牌等交通设施会危害到交通运输公共安全,故符合了破坏交通设施罪构成要件。
综上,破坏交通工具罪和破坏交通设施罪中的“足以……危险”并非具体危险犯的标志,成立该罪并不需要形成现实性的具体危险;“足以……危险”是对破坏行为性质的要求,是区别该罪与盗窃罪、故意毁坏财物罪等罪的要素。
(三)破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪、破坏广播电视设施、公用电信设施罪
刑法第118条规定:“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备,危害公共安全,尚未造成严重后果的,处三年以上十年以下有期徒刑。”第124条第1款规定:“破坏广播电视设施、公用电信设施,危害公共安全的,处三年以上七年以下有期徒刑,造成严重后果的,处七年以上有期徒刑。”由于上述罪名均有“危害公共安全”的罪状表述,主张区分具体危险犯与抽象危险犯的学者同样会认为上述罪名属于具体危险犯。其实,成立上述犯罪并不需要形成现实性危险,“危害公共安全”仅仅是与盗窃罪、故意毁坏财物罪等罪区分的要素。
例如,刘某等人到北京市四惠东城铁站附近,盗割城铁三轨电缆线50米。经鉴定,被盗割电缆线价值人民币7000元。地铁供电公司证实,电缆的用途是用于电站给三轨送电的。因为城铁供电系统均为双向供电,单向受损后,另一向会及时补充,所以电缆的丢失不影响供电系统的正常工作,不会影响到运营。该案中,刘某等人虽然破坏了正在使用中的电力设备,但被盗割的城铁三轨电缆线系双向供电系统,盗割单边电缆线,另一方向必然会补充供电,不会造成城铁供电系统断电,不会影响城铁正常运营而危及公共安全,因此刘某等人不构成破坏电力设备罪,而是构成盗窃罪。[21]
(四)暴力危及飞行安全罪
刑法第123条规定:“对飞行中的航空器上的人员使用暴力,危及飞行安全,尚未造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处五年以上有期徒刑。”由于存在“危及飞行安全”的表述,学者也认为该罪属于具体危险犯。[22]其实,“危及飞行安全”是对暴力行为性质的要求,是区别该罪与故意伤害罪等罪的要素,并非表明成立该罪必须形成现实性的具体危险。