笔者认为,刑法第114条放火等罪条文中的“危害公共安全”并非具体危险犯的标志,而是旨在强调放火罪(仅以放火罪为例说明)与以放火方式实施但不危害公共安全的故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪、破坏生产经营罪的区别。至于条文中“尚未造成严重后果”的规定,“并不是为违法性、有责性提供根据的要素,只是为了根据罪行轻重规定不同法定刑所设定的分界要素,因而属于表明的构成要件要素”[13]。还需要回答两个问题。一是为何刑法中放火罪的法定刑分两条规定?其实,这完全是出于立法经济性的考虑。虽然从理论上讲,放火罪条文完全可以这样设置:放火危害公共安全的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。但立法者认为,放火、决水、爆炸、投放危险物质、以危险方法危害公共安全五种犯罪行为的法益侵害性相当,与其设置五个条文,还不如以两个条文进行规定更为经济。换句话说,放火罪的立法方式与生产、销售假药罪将基本犯和加重犯规定在一个条文中的立法方式没有本质区别。二是为何对相当于放火等罪的未遂专门规定法定刑?首先必须明确,刑法第114条相当于放火等罪未遂的法定刑的规定,行为人实施放火等行为因为意志以外的原因而尚未造成严重后果的,成立放火罪的未遂,不应适用刑法总则关于未遂犯从轻或者减轻处罚的规定,直接适用第114条的法定刑即可。故意杀人罪也存在着实实施杀人行为但因意志以外的原因而未得逞的情形,之所以不就故意杀人罪的未遂专门设置条文并规定法定刑,是因为故意杀人罪是法益侵害性最为严重的犯罪,一般不会忽略对故意杀人罪未遂的认定。而放火等罪,若不对犯罪未遂做出规定,司法人员可能忽视对放火等罪未遂的认定,而且即便认定了放火等罪的未遂,在量刑上可能也极不统一。因此,为了提醒司法人员认定放火等罪的未遂以及做到量刑的统一,立法者才专门设置条文规定放火等罪的未遂及其法定刑。
日本和我国台湾地区关于对现住建筑物放火罪的规定仅设置一个条文,而且只有一个法定刑幅度,于是必须讨论“烧毁”的含义和既遂时点的问题。而我们需要讨论的是,是否危害公共安全,是适用第114条还是第115条法定刑,以及是否属于放火罪的犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止,即在尚未造成严重后果而适用第114条法定刑时,应否适用刑法总则关于犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止(包括预备阶段的中止和实行阶段的中止)的处罚规定的问题。下面结合实例说明:
例一,2010年5月10日凌晨3时许,家住贵州省仁怀市茅坝镇茅坝社区的阚必洪酗酒失控,与妻子柏永霞发生争吵,阚必红竟然将柴油泼在柏永霞的身上和床上,扬言要烧死柏永霞,并点燃了床上的衣服。柏永霞立即用棉被将火扑灭,阚必红心有不甘,又准备用打火机点火。柏永霞大声呼叫“救命”,后在邻居的劝导下事态才得以平息。仁怀市检察院审查认为,阚必红家与茅坝镇茅坝社区居委会的其他30余户房屋相连,阚必洪点燃床上被柴油淋湿的衣服,可能造成其本人和邻居的房屋被烧毁,甚至会造成人员伤亡,足以危害公共安全。故此,该院决定以放火罪对阚必洪提起公诉。[14]该案中,检察官根据所放火房屋与其他30余户房屋相连的事实,认定被告人的放火行为危害公共安全,而没有就是否独立燃烧、是否已经既遂做出判断。被告人将柴油泼在柏永霞的身上和床上,可谓放火预备(若是汽油,则可能认定为已经着手,因为汽油相对于柴油具有极强的挥发性),行为人点燃了床上的衣服,应当认为已经形成了危及他人生命与财产的现实的紧迫性危险,因而已经着手而进入了放火罪的实行阶段,直接适用第114条的法定刑即可,而不应适用总则犯罪未遂的处罚规定。
例二,现年16岁的瞿某,因在鞭炮厂打工时办事拖拉受人责骂而怀恨在心,2010年10月15日中午,瞿某趁无人之际,从厂里偷得一圈引线,将引线的一头藏在插引车间的围墙后面,然后将引线沿防爆墙一直牵入放有2万盘鞭炮药饼、800万头成品鞭炮的仓库内。当瞿某吃完中饭回来,准备将引线点燃时,围墙后藏着的引线被人发现。因害怕被抓,瞿某急忙逃到醴陵火车站购买车票准备逃往杭州,结果在候车时被民警抓获。瞿某因涉嫌爆炸罪(未遂)被湖南省醴陵市检察院批准逮捕。[15]该案中,虽然已经买好引线,但只要不点燃引线,就还没有形成现实的紧迫性危险,故还不能认定为爆炸罪的着手;因为意志以外的原因而未能着手实行爆炸,应成立爆炸罪的预备,而不是爆炸罪的未遂,应适用刑法第114条和犯罪预备的规定进行处罚。检察院认定为爆炸罪未遂是错误。该案中没有就是否危害公共安全进行专门认定,但应该说,被告人的爆炸行为危害公共安全是显而易见的。
例三,2009年11月2日晚,在云南省昌宁县大田坝乡文沧村,忙碌了一天的村民肖先、肖华、肖军三兄弟各自到自家菜地去收菜,准备回家食用,发现白菜、青蒜苗的叶子上有白色的斑点并伴着刺鼻的农药恶臭的奇怪现象,引起了他们的警觉,。次日一早,肖军的妻子杨芹在自家饮水缸取水洗漱时,又闻到一股刺鼻的农药味。肖先、肖华家的水缸也出现了同样的问题。杨芹等人立即报警。调查得知,本案系与被害人有宿怨的张顺菊所为,经云南省昌宁县检察院提起公诉,该县法院以投放危险物质罪判处被告人张顺菊有期徒刑四年。[16]该案中,被告人投放危险物质的行为一旦完成,由于已经处于被害人随时可能食用的状态,故应认定为投放危险物质罪的着手,由于被害人发觉而未得逞,应认定为投放危险物质罪的未遂,直接适用刑法第114条处罚。该案没有就是否危害公共安全进行判断,大致是因为被害人家中人口较多。需要指出的是,虽然被告人同时对多家饮水缸中投毒,但只要每户人口数量都很少,不能因为对多家投毒而客观上涉及到多人就认定为危害公共安全,而只能认定为故意杀人罪。实践中可能存在只要存在所谓投毒行为就认定为投放危险物质罪的现象,而忽略该罪属于危害公共安全的犯罪,应该说是错误的。