一种风险是否被认定为纯粹是一种”理论上的不确定性“事项还是一种严重问题,将取决于要求审查的法院如何要求风险规制措施具有科学支持。从已经裁决的案例来看,各成员在决定它们的预防SPS风险的风险管理措施时,实际上很少有过分背离科学风险评估的自由决定权。尽管上诉机构在牛肉激素案裁定各成员风险评估可依靠少数科学意见,WTO决策者倾向于对在评估风险中可能考虑的科学材料采取更为严格的方式,坚持认为它对于系争风险而言必须是”充分明确的“;在日本苹果案,专家组认定,在评估支持某一成员措施的科学证据充分性上,”间接“与”直接“科学证据都能够纳入考虑,但后者具有更多的检验价值。因此,要求各成员指向将某一物质或疾病介质与特定卫生或环境风险联系起来的”特定“(或”间接“)科学证据,给各成员在风险评估中依靠少数科学意见的可行性施加了重要的实际约束。
有学者认为,在美国与欧盟,法院都明确赞成,通过给予规制机构在即使存在科学不确定性时行事的灵活性,允许有关重大风险的政策因素与社会价值判断进入有关风险规制的政治决策。在美国,因遵循司法顺从路线而将关于科学知识”前沿“的政策选择留给了联邦机构。在欧盟,风险防范原则被用作一种证明规制机构追求高水平卫生与环境保护的决定的方式。实际上,在SPS协定中,各成员可根据其自身”适当SPS保护水平“确立风险规制措施,表明非科学因素也可在决定国家政府如何应对SPS风险中起到某种作用。而且,SPS协定及争端解决机构对”国际标准“的强调,实际上也表明它们对食品卫生法典委员会等国际层面的”联邦机构“的”顺从“。
与欧洲法院相同,WTO专家组依靠独立科学专家的建议,而不是顺从各成员对科学证据的解释。显然,各国规制者不可能像它们可能被自己的法院那样,被欧盟或WTO等国际层面的决策者给予很多的在面临科学不确定性时行事的活动余地;与美国法院类似,在评估支持某一成员SPS措施的科学证据的”充分性“时,倾向于进行”严格查看“。如,专家组在日本苹果案中得出结论说,”科学“证据是”通过科学方式收集的证据,出于同样原因排除了不是通过科学方式获得的信息。“上诉机构给专家组在评估某一成员引用的科学证据的”充分性“上的指导,也更多关注特定条款文本,而不是风险规制中利用科学所提出的更广泛的政策问题。与美国的成本-收益分析类似,WTO对风险规制的相称性十分强调。WTO专家组通过将科学专家的认定与组成日本措施的因素的性质相对比,推定该措施”显然与基于可得到的科学证据界定的风险不相称。“上诉机构裁定,专家组的方法是在任何给定实际形势下都可能适宜的许多可能的评估充分性的方式之一,支持专家组采取的作为”提交给它的案件的特定条件相称“的方法。所以,WTO争端解决机构在评估日本措施是否是实现该国选择的SPS保护水平的可获得的最小限制贸易的措施时,集中于科学证据中不确定性的含义。当基于科学证据界定的风险表明该风险是可忽略的或相当低的,严格的风险管理措施将显得”不相称“。所以,WTO争端解决机构对于风险规制的审查,是基本上符合欧美国家的法理的。
国际上一些学者要求将欧美风险规制司法审查的法理进一步运用于WTO:(1)在就存在有关SPS风险的科学不确定性与实行”科学政策“而言,应该同样顺从各成员选择指导风险评估的科学政策,”只要该成员对可获得的数据的推理在科学上是有一定道理的。“(2)在每一成员的民主程序内,做出科学风险评估与公民对可接受何种风险以及不在意何种风险的直觉判断之间的平衡,”只要这些平衡本身被明确地、透明地做出,且符合民主合理性的观念。“(3)WTO应该抑制全面地预测风险政策,相反应应授予国家立法者与规制者在决定规制内容上更大的自主决定权,包括通过适用风险预防原则。[32]
然而,尽管在国内、跨国与超国家层面上的风险规制之间存在许多类似性,但这并不必定能推定,源自美国与欧盟的解决办法,能够更多地注意到以许多国家引起风险规制的社会问题,轻易地转换到WTO的SPS决策领域。能够在美国和欧盟确定为风险规制指南的类似的标准化尺度,很难在SPS背景下确定地点。如果在SPS争端中的WTO争端解决机构应顺从各成员提出的科学原理,或甚至特定成员在克服科学不确定性问题上采取的风险评估,那么,这种选择背后存在什么样的更广的规范化根据呢?此类条件下的顺从肯定将使得科学与社会风险理念之间的内部平衡可以受到尊重,但也会将位于之下的价值判断外部化给其它成员及其不会达成同样平衡的社会。WTO协定序言提出:”依据可持续发展目标合理利用世界资源,寻求既保护和维持环境,又促进如此行动的方式“。但是,在WTO背景下似乎不存在类似的高于一切的规范化标准,即能够在任何情况下证明以有利于特定卫生与环境保护标准方式解决贸易与卫生或环境利益之间的”平衡“的标准。