行政性垄断若干基本问题的学理反思

张光君;杨平

　　一、从法学界与经济学界的分歧反思行政性垄断的概念

　　我国仍处于建立和完善社会主义市场经济体制的关键时期，培育充分、有效竞争的市场经济机制对于提升自主创新能力、提高社会经济活力、促进国民经济整体水平再上台阶的重要性怎么强调都不为过。与发达的市场经济国家不同的是，我国的垄断主要是行政性垄断，而非经济性垄断。因此，研究如何规制行政性垄断应当是经济学界和法学界的当务之急。

　　但是，对于何为行政性垄断这样一个基石性范畴，我国法学界的界定却与经济学界大相径庭。其主要分歧在于行政性垄断的范围，大部分法学学者主张行政性垄断的狭义概念，将备受公众诟病的行政性垄断的范围人为地缩小，如有学者认为：“行政性垄断是指各级地方政府和经济主管部门运用行政权力，排除、限制或干涉本地区、本部门企业及它们之间与其他地区、部门的企业之间的合法竞争的行为。”[1]还有学者对其范围稍有扩展，认为“行政性垄断是指行政机关没有法律、行政法规的依据，利用行政权力，采取的限制正常市场竞争的活动。”[2]但是，这种观点仍然将所谓具有行政法依据的行政性垄断合法化，将我国经济生活之中实际上广泛存在的以行政权力保障和维持的垄断如电信、电力、石油、邮政行业的垄断等归属于国家垄断或者自然垄断而排除在行政性垄断之外。实际上，其论证的基础在于主张国家垄断或者自然垄断是由于经济安全和国家安全的需要，而进一步深究，会发现其合法性的最根本立足点在于公共利益，但是，一个明显的法理悖论立即就暴露出来：既然基于公共利益的需要，为什么又不通过全民的代言机关——全国人大以基本法律的方式进行规制，而只是将这种垄断权力赋予国务院以行政法规予以规制呢？

　　相比之下，经济学界采用的广义概念才是合理的，较有代表性的观点是：“行政性垄断是指由法律或行政权力直接产生，或由行政权力的滥用而产生的，并受到行政权力支持和保护的一种市场力量及其限制竞争的行为。”[3]并认为这种由政府公权力干预所形成的垄断，可以表现为政府作为主体，直接运用行政禁令参与限制经营活动的行政垄断，也可以表现为政府作为间接主体，企业和其他组织作为直接主体，政府通过授予某类企业以垄断经营权或指定某种产品只能由某类企业经营，政府不直接参与，而由经营主体行使垄断经营的行为。一般来说，行政性垄断具有以下特征：“大多是国有独资或国家绝对控股企业；由政府直接经营，在人事、分配、经营等诸方面受制于政府；垄断市场力量来源的合法化；垄断企业既是纳税人，又向政府上缴利润；垄断企业之间的竞争是一种低效率的市场竞争”[4]。按照这种标准，行政性垄断的范围是非常宽泛的，但却是符合实际情况的，也是与新闻媒体和中国广大老百姓的认识非常接近的。因此，法学界也没有理由采用一套封闭、独立的话语体系来研究行政性垄断，经济学界和法学界宜加强交流与对话，注重行政性垄断的经济学原理分析和法理分析，从而进行针对性强的反行政性垄断的对策研究。