从“但书”条款适用看司法如何遵循立法

李翔

　　醉驾入刑，本已经过多番民主而又审慎的立法审议，及至最后修改并通过的醉驾入罪条款，其态度可谓非常鲜明，即醉驾入罪，不视情节。[1]然而，司法者是否在刑法分则所有罪名中，以实体法中的“但书”条款为由，对于罪或非罪的判断起到决定性的作用？立法者对于醉驾的入罪化努力是否会因此打折扣甚至付诸东流？

　　一、“但书”条款司法适用中的反思与检讨

　　以上的担心并非杞人忧天。实际上，置于我国刑法制度环境，“但书”条款在司法出罪化裁判中适用的随意性，多少暴露出司法者并未表以对立法者应有的尊重态度。对于司法实践中直接适用但书的做法，笔者认为至少可以从以下三个方面进行质疑。

　　其一，我国刑法分则关于具体犯罪构成要件表述中，留给司法者作罪与非罪的解释空间是极其狭窄的。与国外大多数国家刑法“立法定性、司法定量”模式不同，在社会危害性理念引导下，我国《刑法》采用的是“立法定性加定量”的模式，即罪质因素与罪量因素均在刑事立法中得以体现。应予指出的是，在实质犯罪概念指导下，我国刑事立法中的定量因素是全方位的，其不仅体现在刑法总则中的犯罪概念，亦指导刑法分则中具体犯罪构成要件之设定。体现在刑法总则中的犯罪概念，就是《刑法》第13条犯罪概念中的“但书”条款，这是一种抽象意义上的统括性要求；体现在刑法分则中的具体犯罪，则为构成要件中的各种罪量因素，如数额犯中的数额要求、情节犯中的情节、结果犯中的具体危害结果等。亦即在我国实质犯罪概念统括下，具体犯罪构成要件中的罪量因素实质上起到区分罪与非罪的重大作用，而在我国行政处罚和刑事制裁的违法一犯罪二元机制之下，区分罪与非罪的任务自然应由立法者来完成。作为区分犯罪与违法的分水岭，罪量因素因此也应成为我国犯罪构成中的特有要素，从这种意义上来说，罪刑法定原则在我国刑法中要真正得以贯彻，还应体现在罪量因素的立法明确性方面。