误区之二：没有区分积极的法定证据和消极的法定证据，把法定证据简单地等同于积极的法定证据，即认为裁判者在审查运用证据过程中，必须听命于法律，是法律的“自动售货机”。然而，随着认识的深化，人们逐渐转采向消极的法定证据。一方面，“在欠缺法律所预定的必要的证据的时候，不许论罪，即便其已形成心证。”（注：王亚新：“刑事诉讼中发现案件真相与抑制主观随意性的问题”，载《比较法研究》1993年第2期。）“在有些案件中，法官不能宣布事实已被证明，尽管法官自己认为某一事实是真实的。因此，可以把这种消极的作用比作广泛的补强证据规则。”（注：[美]达玛斯卡著：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第27页。）另一方面，在证据达到法定要件时仍允许法官保留怀疑的态度，进一步搜集证据乃至对被告人作其他处分。也就是说，在要求严格遵循证据规则的同时，还需要裁判者形成内心确信，否则不能定罪量刑。例如，对于被告人之自白，加洛林纳法典后来允许法官继续调查取证，1670年王令要求要有其他半证据来排除怀疑。
到了后期，这种消极理论的趋势更加明显。如1853年《奥地利刑事诉讼法》对被告人自白的要求之一就是“必须与重要各点和有关犯罪行为的现有资料相符合。”1857年《俄罗斯帝国法规全书》对口供要求最重要的一条是：“所陈述的行为情况的可靠性和真实性不能使人有所怀疑。”（注：See A.Esmein,"A History of Continental Criminal Procedure,"TheLaw Book Exchange,Ltd,2000.）正如乔纳森·科恩教授所说：“在旧制度下，法律同样具有这种要求的含义，即一名正直的法官在作出有罪判决之前也应该对充分证据的存在达到确信的程度。”（注：何家弘：“为‘自由心证”正名”，载《法学杂志》1997年第6期。）因此，把法定证据等同于积极的法定证据，“是建立在对法律历史的普遍误解之上的，无论就宗旨还是适用而言，罗马教会证据法都很少强迫法官做出违背其判断或‘良知’的裁决。”（注：[美]达玛斯卡著：《漂移的证据法》，李学军等译，中国政法大学出版社2003年版，第26页。）
二、对法定证据批驳理由的质疑
正是缘于以上对法定证据的误读，各个教科书和论著在论及证明模式时，一反上个世纪80年代前意识形态领域对自由心证的口诛笔伐之常态，几乎一致认为法定证据已丧失其存在的价值，最终为自由心证所取代是历史的必然。抛开政治、经济、意识形态和人们认识水平的提高等原因，单就制度本身来说，其理由主要集中在以下几点：
第一，经验法则的无限性决定了建立有限规则的不可能性。“法定证据制度对证据证明力的规定过于刻板，过分注重证据及证明活动的一般情形，而忽略了不同案件中千差万别的具体情形，忽略了个案证明中的特殊情形。”“其将审理某些案件中运用证据的局部经验，当作一切案件收集、判断证据的普遍规律。”这种用普遍判断代替个别判断，“用法律预先规定的僵死标准来判断证据是唯心主义、形而上学思想在证据制度中的典型表现。”（注：王国枢著：《刑事诉讼法学》，北京大学出版社1999年版，第152页。）因此，“在涉及论据和证人之可靠性问题上，人们不可能制定出真正确定的规则。”（注：Baldus de Ubaldis,Codicem Commentaria.See Mirjan Damaska："The Death of Legal Torture,"87Yale L.J.860(1987).）
