在此阶段，“自由裁量行为”作为恣意的替代物尽管已经披上法律的外衣，但它仍然“被理解为是具有前法律性的，或者说不完全受到法律限制的君主统治权的本质，以及从这一本质衍生出来的独立于司法权的政治决定权限”。[13]之所以如此，无须赘言，是因为当时的权力分立格局所决定的行政诉讼制度需要它。

　　立法权对君主的干预逐步强化，行政的主要部分逐步转化为法律执行活动之后“，自由裁量行为”这个概念开始解构，即“，自由裁量行为不可能违法、从而不受法院审查”这一命题，逐步为“自由裁量不可能违法、从而不受法院审查”所取代。两字之差，意味着法律的前进、行政专断（恣意）的后退。因为，在“自由裁量不可能违法、从而不受法院审查”命题下，面对就“自由裁量行为”提起的行政诉讼，法院已经不能径行驳回起诉，也就不能囫囵吞枣式地认可行政专断，而只能在“裁量逾越”“、裁量滥用”未能得到证明的情况下，判决驳回诉讼请求。后人将这种“自由裁量不受法院审查”前提（所谓的“裁量不审理原则”）下实际上存在的，针对“裁量逾越”“、裁量滥用”的消极审查，概括为“最小限度审查”或“逸脱审查”。[14]从不审查到最小限度审查，行政裁量论的这一变迁对应着权力分立的变迁。正像德国学者概括的那样，“对裁量学说的学术讨论，如世纪之交所体现的那样，上升为包含警察事务与司法事务之间、行政与司法之间、君主制原则与议会立法之间的旧政治阵线。交给司法进行控制的东西就是行政活动能力失去的东西。从行政那里‘努力争取的’东西可以被结算为具有法治国特征的收获”。[15]

　　第二次世界大战结束后，德国、日本都走上了实质法治主义的道路。就权力分立而言，立法与司法（在一定意义上）逐步凌驾于行政之上。尽管这三种权力的“力量对比关系”会因国别、因时代而有微妙的差别，但总体格局并无二致。相应地，“自由裁量”已经退化为一种“误导性措辞”，“只有‘合义务的裁量’或者更好一些‘：受法律约束的裁量’”。[16]不过，从“自由裁量”到“受法律约束的裁量”，并不意味着行政已经没有“裁量”。因为，行政没有裁量意味着法院可以在任何情形下代言法律给出“唯一正解”，这一图景可能更加可怕。且不论在以法律实证主义为传统的大陆法系国家，以法律解释为天职（原则上只能进行法律的续造而非创造）的法院，作为法律的代言人在任何情形下都给出“唯一正解”在技术上是否可能（换言之，法院是否能“诚实”地完成这一重任），我们日益复杂的公共生活交由现存最严格恐怕也最繁琐（“最正当”的正当程序）的诉讼程序、智识有明显界限（大多只是法律专家）且原则上不直接受民主统制的法官来形塑，恐怕也只会使之穷于应付甚至更糟。由此，如何在“受法律约束的裁量”这一大前提下，保障行政享有有效地形塑我们的公共生活所必要的“裁量”，成为行政裁量论的新课题。德国的“过程的统制”、日本的“判断过程审查方式”就是这一课题的解答。[17]根据这一解答，行政裁量受法律拘束，但这种法律拘束原则上并不指向“唯一正解”；相应地，法院可以对行政裁量施加法律评价，但原则上不可以以自己的判断去代替行政机关的判断。

　　要言之，行政裁量问题发生于权力分立情境。如果某种行政活动是“自立”的或“专断”的（不受审查），它就无法进入权力分立的情境“，行政裁量”这个概念也就没有用武之地（如“统治行为”或“国家行为”）。就进入权力分立情境的那些“行政执法活动”而言，其（应当）以何种方式、在何种程度上受法律拘束、受法院审查，在终极意义上，决定于当时当地的法秩序所（应当）规定的权力分立样态。