英美法系专家证人制度的初衷是通过专家对抗充分的展现事实问题在专业和经验层面上的细节,以便事实裁判者能够更好的作出接近事实真相的判断。但现代刑事诉讼对法庭科学的依赖使案件审理有复杂化趋势,专家证人在诉讼中扮演越来越重要的作用。由于控辩双方专家证人的激烈对抗和对己方诉讼利益最大化的追求,复杂的法庭科学加上高超的论辩技巧使得刑事诉讼的复杂程度大大增加,偏离了通过专家证人发现事实真相的初衷。美国证据法学家Langbein将专家证人比喻为在律师演奏下而发出旋律的“萨克斯风”。[26]另有学者评论,专家是因为其观点与当事人的抗辩理由一致才被挑选出来的,这就破坏了专家的权威性,专家证人都是些“雇佣枪手”,忠于他们的委托人,失去了独立性。[27]为了各自的诉讼利益,控辩双方往往不是基于澄清案件事实去寻找最优秀的专家,而是为了获得胜诉去寻找最支持己方观点的证人。在这种情况下,专家证言不仅在专业问题上的可信性降低,对专家证人的过度使用还为法官裁判案件设置了障碍。经过庭前培训的、有着丰富作证技巧的专家证人懂得如何进行有利于己方当事人的意见陈述,法庭辩论的形式掩盖了其发现真相的目的,为法官认识案件事实制造了困难,使复杂的案件更难作出结论。
专家证人制度中的过度对抗,并不利于发现事实真相,而在大陆法系,则缺乏有效对抗。大陆法系由于采取国家垄断司法鉴定的制度,鉴定人以法官辅助人的身份出现在刑事诉讼中,鉴定人并不直接对当事人负责,当事人也无权自行就专业性问题在诉讼中寻求支持,因此鉴定人在诉讼中不仅对当事人而言是获取涉鉴事实真相的惟一渠道,对法官而言也是。这就造成了在大陆法系刑事诉讼中,当事人和法官都对鉴定人产生了严重依赖,当事人和法官均因刑事鉴定的专业性而对鉴定结论不能有效质疑,只能依靠鉴定结论控制体系来保障鉴定结论的质量,在个案中缺乏对抗、不利于明辨事实。
(二)专家证人模式和司法鉴定模式的融合趋势
近年来,随着专家证人模式和司法鉴定模式各自均存在固有的弊端,各国在总体结构上仍然坚持传统模式的同时,也进行了相应的改革,出现了扬长避短、相互融合和互相借鉴的趋势。
1.专家证人资格及选任
英美法系国家由于专家证人资格准入制度的缺乏,在庭审中大量的精力被投入到对对方专家证人的能力审查上,不仅造成不必要的诉讼耗费,而且容易使庭审偏离发现真实的方向而转为攻击专家证人。英国近期围绕专家证人资格问题进行了改革,有建立专家证人的资格准入机制向大陆法系的做法靠拢的趋势。由沃尔夫勋爵牵头的英国司法制度改革运动将制定具体的专家证人标准纳入了改革的日程。[28]而以意大利为代表的大陆法系国家刑事鉴定制度改革,在刑事诉讼中引入了技术顾问制度,当事人可以在诉讼中通过国家聘请的技术顾问协助己方参与刑事鉴定,起到了类似于英美法系国家专家证人的作用。
2.保障专家证人和鉴定人的客观性
专家证人和鉴定人的客观性在两大法系刑事鉴定制度中均有要求,但实际上由于各自模式的特点,专家证人和鉴定人在其各自的诉讼制度内均没有完美的实现其客观性。英美法系国家受当事人主义诉讼模式下的专家证人选任和庭审中的诉讼竞技影响,使专家证人严重偏向于己方,而有丧失客观性的危险。大陆法系国家的鉴定人则因法官选任和指挥的原因,使鉴定人有依附、听命于法官而丧失客观性的危险。对客观性的保障,一是从根本入手,将客观、中立的作证、鉴定作为专家证人、鉴定人基本义务,二是通过引入有效的质证程序,对有可能丧失客观性的专家证言和鉴定结论进行检视,以去粗取精、去伪存真。在两大法系现有的诉讼制度框架内,英美法系国家已经建立起了完善的质证制度,因此其改革方向应着眼于强化专家证人的法庭义务和客观责任,增加法庭选任中立专家证人的使用。而大陆法系在不改变法官选任鉴定人、指挥鉴定人的前提下,适当的引入针对鉴定结论的有效质证机制则是其改革的方向。
因此在保障专家证人和鉴定人客观性上,大陆法系有借鉴英美法系专家证人制度的现实需要,意大利刑诉法改革中技术顾问制度的建立是典型的立法例。
3.改革专家证言和鉴定结论的庭审模式
英美法系国家因为控辩双方滥用专家证人导致过度对抗,从而引起诉讼耗费和拖延,因此改革的基本思路是减少对抗,提高效率;而大陆法系刑事鉴定的制度缺陷在于当事人无力参与刑事鉴定的质证,导致刑事审判对鉴定结论的过度依赖,因此引入适当的对抗机制,实现当事人对鉴定结论的有效质证,是大陆法系刑事鉴定制度改革的方向。鉴于专家证人制度在诉讼效率、诉讼费用上的缺陷,英美法系国家将专家证人制度改革重点着力于防止当事人滥用专家证人上,主要包括弱化双方专家证人的对抗、鼓励控辩双方合作、限制专家证人的不必要使用、明确专家证人的法庭义务等方面。