(二)传闻证据规则和直接言词原则的约束
传闻证据规则和直接言词原则是限制专家证言的可采性和鉴定结论的证据能力的重要规则,这两个规则有着异曲同工之妙。作为英美证据法中最重要的证据规则之一,传闻证据规则要求在审判中排除传闻证据,证人证言须在法庭上接受检验,只有在符合法定的例外情形时(例如在美国,这种例外主要规定于《联邦证据规则》第803条和804条,共列举了30条例外)才允许采纳庭外陈述,专家证人的诉讼地位与证人相同,因此专家证人必须当庭以口头证言的形式提出专家意见,并且接受交叉询问,专家意见才具有可采性;如果专家证人不出庭,仅以一纸专家报告发表其意见,那么这个报告就是传闻证据,因为律师并不能对这个报告进行交叉询问,也无法让陪审团辨听其鉴定依据、原理、方法和过程,专家意见所蕴含的专业信息都无从知晓,因此审判中不能采纳这一传闻证据,已经在法庭上提出的也不得交陪审团作为评议的依据。传闻证据规则对大陆法系证据规则也有影响,德国的赫尔曼教授曾指出,在德国刑事诉讼中,有三项原则与传闻证据在诉讼中的使用相关,即听取陈述原则、口证原则和直接原则。根据直接言词原则,对案件事实有直接感知的人必须出庭作证,各大陆法系国家立法例都有明确规定,例如,日本《刑事诉讼法》第320条明确规定了“禁止使用传闻证据规则”;德国《刑事诉讼法》第250条规定:“对事实的证明如果是建立在一个人的感觉之上的时候,要在审判中对他进行询问。询问不允许以宣读以前的询问笔录或者书面证言而代替”;我国台湾地区“刑事诉讼法”第159条规定:“被告以外之人于审判外之言词或书面陈述,除法律有规定者外,不得作为证据。”传闻证据规则与直接言词原则是规范专家证言(鉴定结论)的可采性(证据能力)的重要规则,无论是专家证人还是鉴定人,一旦接受选任就意味着其负有出庭义务,而不得仅以书面报告的形式出具意见。
(三)审查阶段和审查主体
英美法系国家在庭上交叉询问时对专家证言的可采性进行审查。当然,在庭审前的证据开示阶段,双方当事人的律师也需要对对方专家报告进行严格审查以发现其可采性方面存在的问题,但他们没有权利排除证据,只能在法庭上提出异议请求法官将其排除。当律师在交叉询问阶段就可采性提出异议时,法官一般会与双方小声讨论以免被陪审团听到。
而大陆法系则采取“庭前控制”的做法,通过建立鉴定人名册来限制鉴定人的资格,名册中详细说明了鉴定人的教育程度、学术成果、专业资历等,供法官选择。因此,法官一般认为其选任的鉴定人是具有专业资格的,其鉴定结论一般应当具有证据能力。对于鉴定结论证据能力的审查,除非出现形式上不可采的法定要素,法官才依职权将其排除,但这种情况出现的概率非常小,大部分还是当事人对鉴定证据能力提出质疑,请求法官审查并排除。
值得注意的是,在英美法系,法官并不像大陆法系的法官那样依职权主动对证据能力进行否定,而是依当事人的申请才进行审查,否则即使法官认为可采性可能存在问题也不会主动审查,此外,当事人也可以在通过协议来确认证据的可采性,这些都比较充分地体现了当事人主义诉讼模式的特点。
大陆法系国家对证据能力的审查则集中在庭审后的举证、质证和认证阶段(当然,由于审前准备程序有一个举证阶段,通常会有法定期限供当事人举证,超出期限提出的证据也会被否定证据能力),要么由法官依职权主动对欠缺法律要件的事实材料的证据能力给予否定,要么由当事人在质证中对鉴定人的资格、待鉴事实与鉴定结论的关系、鉴定结论的作出是否符合法定的形式要件等提出质疑,再由法官决定是否否定其证据能力。值得一提的是,法国由于其特有的预审制度,在预审程序中便开始对鉴定结论的证据能力进行审查,这样很大程度上避免了在审判阶段重新鉴定或补充鉴定的发生。然而,由于当事人缺乏专业知识和技能,所以很难对鉴定结论有效的理解并对其实质内容提出质疑,对于这种缺憾,意大利设置了专家辅助人制度,对当事人进行专业帮助,可以有效地对鉴定结论中的关键问题进行质疑从而否定其证据能力。不过,当事人的异议并不能起到决定性的作用,是否审查或否定对方材料的证据能力,仍然处于法官自由裁量的范围之内,证据能力的认定主体只能是法官。