两大法系不同的举证、质证方式主要是由以下两个原因所致:
一是专家证人、鉴定人的选任制度。在英美法系对抗制的诉讼模式下,当事人对专家的自行选任使得专家证言的偏向性难以避免,对于有争议的问题,专家证人不可避免地偏向于己方,彻底的交叉询问是明辨专家证言真实性、正确性的必需。在平等武装的前提下,双方的专家证人也能够势均力敌的进行对抗,而不像大陆法系的当事人那样,面对鉴定人无力就专业问题进行攻击和有效质疑。另外,英美法系的专家证人审查机制也要求了必须要在庭审中对专家证人进行详细询问,如果不对专家证人进行交叉询问,那么专家的适格性、专家意见的相关性等均得不到保障。而在大陆法国家的职权主义诉讼制度下,鉴定人的选任和质量控制往往由法官亲自进行,而无需单纯依靠交叉询问予以保障。
二是两大法系不同的诉讼模式。从鉴定人质证的日意模式可以看出,两大法系在专家证据、鉴定结论的质证上没有根本分歧,完全可以互相借鉴。日本和意大利的鉴定结论质证模式很好地结合了大陆法系传统的质证方式和英美法系当事人主义的质证方式,使当事人尤其是被告人一方能有足够的力量对抗鉴定人,尽可能的发挥法庭质证对鉴定结论的辨明作用,对认识案件事实起到扬长避短的作用。大陆法系的法德模式与英美法系专家证人质证相比较,质证方法深受各自诉讼模式的影响,鲜明的体现了两大法系在诉讼模式上的差异。这主要是因为专家证据和鉴定结论作为认定案件事实的重要证据,往往直接关系到诉讼结果,也就成为了各种诉讼制度的主要着力点,能够更清晰的反映诉讼制度的内在特征。
六、专家证言的可采性与鉴定结论的证据能力比较分析
英美法系国家的可采性规则与大陆法系国家的证据能力并非同一概念。可采性是英美证据法特有的概念,也是英美证据规则的核心内容,主要表现为大量的排除规则,它的基本含义是“证据必须为法律容许,才能用于证明案件中特定事实的定案依据”,它以证据具有相关性(关联性)为前提,同时不可违反证据排除规则,此即具有可采性。证据能力则是大陆法系对证据适格性的要求,它是指证据资料可以被采用为证据的资格,它并不分解为相关性或法律性等因素,更加关注形式的要件,例如某些材料由于其本身的性质或者由于违反程序禁止的规定而没有证据能力,比如调查程序无效的证据(未经鉴定人签名的鉴定结论等)。
(一)可采性是审查专家证据的重点,鉴定结论则几乎天然具有证据能力
总体上讲,大陆法系国家对鉴定结论证据能力的要求没有英美法系对专家证言的可采性要求严格。现今英美各国普遍均对专家意见采取宽松的准入条件的情况下,人们担心法院会采取一种“来者不拒”(let it all in)的立场而对专家证言不加以严格的审核,导致证据的相关性与合法性得不到保障。[16]实践中也经常出现有的专家经常就其专业知识领域以外的事项提出意见,当事人将专家用做“传闻证据的输送渠道”,从而使法庭受到传闻证据的不当影响等现象。[17]因此必须防止非法证据或者足以使人产生偏见的证据(例如犯罪嫌疑人的前科)进入陪审团的视线,误导没有经过专业法律训练的“外行”,所以制定了严密的专家证据可采性规则。这些规则分别从专家的资格、专家意见所属的专业知识领域、专家意见所依据的事实或知识、专家意见是否侵犯了法庭的裁判权、专家证据所带来的负面影响是否大于其正面作用等角度对可采性进行规定。这些规则中,有的对专家证言的合法性进行了限定,有的则对专家证言的相关性进行了限定。
相比之下,大陆法系国家对于证据的立法一般都存在于专门的诉讼程序法中,没有《美国联邦证据规则》这样的单独立法,因此对鉴定结论的证据能力缺乏详尽的规定,加之对于鉴定人的专业资格采取的是“事前统一审查”,即由相关机构对鉴定人的资格预先统一确定,具体诉讼程序中则不再对此进行审查,在具体的诉讼程序中,对鉴定人的适格性审查主要体现在两个方面:一是委托鉴定的司法机关在委托鉴定人的时候,需考虑专家所擅长的知识领域与待鉴事项之间是否一致,但这只是对专家资格的一个方面进行审查;二是当事人对鉴定人的适格性提出的异议,法官对鉴定主体的合法性审查远不如英美法国家复杂。[18]由于鉴定事项是由司法机关在委托鉴定人前就决定了的,法庭对于鉴定人的资格、鉴定结论的内容的相关性基本上不予质疑,大多只是从证据形式、证据的使用程序、证据的审查判断等方面对证据能力作出限定。在一定程度上我们可以认为,在大陆法系国家,鉴定结论几乎是被认为具有天然的证据能力,而不像英美法系那样,将专家证言的可采性作为重点审查的对象。
有必要指出,两大法系在可采性或者证据能力的审查上虽然各自都表现出一些共同的特征,但在采同一法系的国家之间对待可采性或者证据能力上还是有些许区别。在英美法系内部,各国对专家证言可采性问题关注的焦点是有差别的,英国比较注重专家证言的“关联性(Relevancy)”、“必要性(Necessity)”和专家的“适格性(Competence)”,以及专家证言是否僭越了“最终争点规则(Ultimate Issues Rule)”,美国则更注重专家的资格(Qualification)、有益性(Helpfulness)和可靠性(Reliability)等。在大陆法系,由于各国立法例的差异,各国对证据能力要件及内容方面也有不同要求,举例来说,宣誓义务在各国并非均为必需义务,在规范要件论述中如果以宣誓义务举例,可能会导致将非普遍立法例普遍化,引起误解,因此规范要件和事实确定以虚拟和条件语句表述。