两大法系在专家证人和鉴定人的资格管理上采取了不同的方式,英美法系对专家证人资格的管理较为宽松,主体广泛、没有严格的标准,只要具有某领域的知识或技能,对法庭审判有帮助便可以被聘请为专家证人,这取决于当事人进行诉讼支持己方的需要。法庭往往只关注专家在法庭上的作证能力如何,而能力的形成过程往往是说明其现实能力程度的一个参考因素。进人了诉讼的专家证人,英美法系通过双方当事人的直接对抗,或者双方专家证人的直接对抗来实现对专家证人的资格审查,这对专家证人的专业水平、表达能力均提出了很高的要求。
在对鉴定人的资格要求上,大陆法系比英美法系更严格。大陆法系鉴定人的资格有严格的认证原则,采取的是事前审查的方式,由相关机构对鉴定人的资格预先统一确定。各国依行业标准或统一的鉴定人标准制定鉴定人名册,对鉴定人的学历、经历、职业水平均有详尽的、严格的规定,在此基础上,法官方可从鉴定人名册上选任相应鉴定人。有的国家还规定,如果不在名册上选任鉴定人,法官应当说明理由。大陆法系在诉讼中对鉴定人适格性的审查一般不会直接指向鉴定人资格,而更多的是针对鉴定人的专业与待鉴事实相符、是否满足回避、拒却等程序性要求等。因此,可以说,两大法系在专家证人、鉴定人的资格问题上,采取了明显不同的方式,英美法系是进入诉讼的条件宽松但审查严格的方式,大陆法系则采用进入诉讼的条件严格但高度信任的方式。
两种模式在主体范围上的另一个差异是鉴定机构的地位问题。由于英美法系对专家证人作证能力的质证,要求专家证人在主体上必须是自然人;而大陆法系国家对此则没有严格规定,虽然多数也表现为自然人,但并不排斥鉴定机构的鉴定主体地位。然而,需要特别说明的是,即使在承认鉴定机构主体地位的国家,如果一个鉴定机构的多人共同鉴定某一事项意见不一致时,一般原则是分别出具鉴定结论意见,而不采取少数服从多数的原则。
四、两种模式的启动、选任和回避比较
英美法系强调平等武装与直接对抗,在聘用专家证人的启动权上,深刻地体现了对抗制的诉讼结构,当事人都是主要的启动主体,法庭几乎不做任何干预。聘用专家证人的启动不需要征得司法机关同意,比如取得司法令状等,而完全取决于当事人自己的决定。因此,英美法系没有专门的启动程序,专家证人的选任也就意味着程序的启动。同时,在英美法系国家法庭有权在其认为必要的任何时候决定依职权启动聘用专家证人程序,并且不需要征得当事人的同意。如法庭指定中立专家证人(Neutral Expert)或法庭任命的专家证人(Court-appointed Expert)时,便是行使了启动权。大陆法系国家刑事鉴定的启动主要由司法机关进行,以法官为主,当事人虽然有权申请启动刑事鉴定,但必须经法官批准,也就说法官垄断了刑事鉴定的启动权。这与英美法系国家当事人和法官共享鉴定启动权的规定有着明显不同。
英美法系的专家证人选任的直接目的是为了实现本方的诉讼利益和主张,因此在选择专家证人时,不仅要考虑其专业知识,还得考虑其学术资历及其在法官心目中的声望、表达能力和交流技巧、法庭经验和聘任的成本等很多其他因素,这充分体现了当事人主义司法竞技的色彩。而大陆法系的鉴定人选任则没有如此强烈的对抗性因素,中立性和专业素质成为选任人考量的主要因素。
尽管专家证人和鉴定人在诉讼中出具的结论均属意见证据,但二者在在立场上有着明显区别。英美法系各国虽然在立法上均要求专家证人对法庭负责,应当对法院做出客观公正的意见陈述,但由于对专家证人的分别选任和报酬支付,在司法竞技的环境下,被聘任的专家证人不可避免的倾向于己方立场,专家证人通过向当事人提供利于其主张的鉴定结论而获得相当的报酬,许多情况下与代理律师合为一体,置于同一方当事人的阵营而与对方对抗。[11]更有评论家评论说,专家证人无异于“雇用的枪手”而失去了独立性。[12]而大陆法系则十分强调鉴定人的中立性,一是因为刑事鉴定被国家司法机关垄断,为保证司法的公正性则必须保证为其提供关键事实的鉴定的公正性,中立性是基础。二是因为鉴定人作为法官在认识专业问题上的辅助人,鉴定人的中立性是法官中立性的延伸。
与上述问题相关的是,回避制度成为大陆法系司法鉴定的独特安排,由于大陆法系国家十分强调鉴定人的中立性,鉴定人的回避制度大多同诉讼法中普通的回避制度同一,并详尽的规定了针对鉴定人选任和出庭的拒却制度。而在英美法的专家证人模式中,由控辩双方掌握聘请专家证人的主动权,双方各自选任自己的专家证人,实质上是把专家证人当作有利于本方的一种证据来源,因此,自然没有鉴定人回避之说。
专家证人和鉴定人在诉讼中的立场差别,有不同的弊端和制度应对。英美法系的专家证人制度有专家过于倾向于己方,由于中立性的丧失削弱客观性,导致忽略事实的弊端,大陆法系则有鉴定人过于依附于法官而削弱客观性、忽略事实的弊端。英美法系通过证据开示和法官在庭审中的程序控制来防止专家证人的激烈对抗导致不必要的讼累,而专家证人的直接对抗本身也可以及早的暴露诉讼在事实认定上的问题,有助于当庭解决得出结论。大陆法系则通过严格的鉴定人的回避、拒却制度来保证中立性,但总体来说,鉴定人作为法官的辅助人以追诉犯罪作为目的,仍是符合大陆法系职权主义诉讼模式的特征的。因此,无论是专家证人还是鉴定人,其中立性均是相对的,而在诉讼中的基本立场却和诉讼模式密切相关。