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专家证人模式与司法鉴定模式之比较

  

  由于专家证人与一般证人的诉讼地位相同,因此专家证人的权利义务与一般证人也大体一致。专家能否具有作为专家证人的资格是首先需要接受质疑的,尽管专家证人由当事人聘请,但是法庭仍不希望专家只是当事人的喉舌,因此对专家的资历及其作证的依据都会认真审查。而专家在法庭上接受质证的一个关键争点就是专家的作证资格问题,如果一方当事人有力地驳斥对方专家的权威和可信度,该专家证言的证明力就会产生极大的贬损。而在大陆法系,鉴定人被看成是“法庭的助手”,可以直接向法院请求因出庭而误工的补偿,同时,由于鉴定人属于事实审理者的辅助者,因此在诉讼中对事实问题的认定起到关键性作用(当然,其对涉及法律评价的领域并无权提出意见),事实审理者如果不予采纳鉴定人的鉴定结果,必须以一种可以检验的方式及基于鉴定结论的分析来说明不采纳的理由。由于大陆法系国家强调启动鉴定程序为法院的职权或须经法院的同意,法院一旦启动鉴定程序,一般也不会轻易地否定鉴定结果,所以,事实审理者对鉴定人的依赖性相当强烈,鉴定人实际上起到了事实审理者辅助人的作用,甚至在某些案件中达到了代替事实审理者认定案件事实的地步。


  

  虽然专家证人和鉴定人在诉讼地位上表现出上述巨大的反差,但这并不排斥二者在以普通证人作为参照物下所显示出的如下共同特质:


  

  1.专家证人与鉴定人均具有阅卷权、调查取证权,并有出庭作证义务。尽管专家证人与鉴定人权利范围不同,但二者具有许多相似点。他们都有阅卷的权利和调查证据的权利,英美法的专家证人阅卷主要在证据开示阶段,在当事人自治的理念下,其聘请的专家证人也可以在合法范围内进行调查取证;大陆法的鉴定人由于是法官选任出来的,阅卷则更加自由,在调查取证方面,鉴定人权利更加广泛,拥有勘验、检查、甚至是询问被告人等一系列权利。另外,专家证人与鉴定人均有出庭作证的义务,一旦被选任,他们不仅应尽职作出鉴定结论,并且都要以当庭口头报告的形式发表其结论。


  

  2.专家证人与鉴定人均具有人身可替代性。专家证人及鉴定人参与诉讼,是基于当事人或者法官的聘请或选任,聘请及选任的依据是专家和鉴定人的专业水准、经验水平及其在法庭上的说服力,他们是可以被更换、取代的。在大陆法系,只要进入管理名册的鉴定人具有案件审理所需的专门知识和特别经验,都可以被法官选任;在英美法系,当事人对专家证人的选任完全自治,即使在案件审理过程中,由于某些原因而替换专家证人也是正常的。


  

  人身可替代性是专家证人及鉴定人与一般证人最显著的区别。一般证人之所以参与诉讼,是基于其亲身参与了案件某一过程,无论是犯罪行为的目击者、知情人、自首者、卧底,还是提供犯罪嫌疑人不在场证明的证人,他们都对案件事实有不可或缺的认知价值,这种认知只有证人本人拥有,具有人身依附性,是不可能为其他人所代替的。而专家证人和鉴定人对案件的认识时间发生在诉讼过程中,在时间上要晚于证人,他们作证是基于特别的知识或经验,并且经过试验或推测而得出结论,在这一、点上,他们有别于一般证人。


  

  3.专家证人与鉴定人均可发表意见证据。意见证据规则是一个否定式的规则,它所指向的实际是排除意见证据,这与英美法国家证据规则的传统有关。由于英美法的法律渊源为判例法,因此其肯定性的规范大多存在于判例之中,而证据规则的重要宗旨是防止那些会引起偏见的非法证据进人陪审团的视野。因此,英美证据规则多为否定性和排除性的法律规范,正如哈佛大学法学教授塞耶所说:“在众多繁杂的证明事项中,证据法主要确定何种类型的事物不能接受。这一排除性功能正是我们的证据法之特质。”[7]与这种否定性规范不同的是,大陆法系国家通过成文法确立法律规则,其绝大部分是肯定性的法律规范。然而,尽管意见证据规则起源于英美法,但是这一规则也被大陆法接受和运用,台湾法学家黄朝义先生在《刑事证据法研究》一书中讲到:“鉴定书上所载之内容,性质上虽属于对事实所为推测后之意见(意见证据),惟其系属鉴定人依其特别知识经验,能力或技术检验事实后所为之推测,在内容上有其可取之处,所以仍得采为认定事实之证据。盖因鉴定报告之意见系由具有特别知识经验之专家所提出之专业意见,不失为属于科学上之判断。”[8]可见,专家证人和鉴定人所发表的言论和推断,是意见证据规则的例外,他们“可以其所拥有的来自于具体案件事实之外的知识来作证”,[9]并且被法庭采纳。


  

  三、专家证人及鉴定人的资格比较


  

  英美法系的专家证人制度和大陆法系的鉴定人制度的一个重要区别是对于主体资格的要求。


  

  专家证人和鉴定人在刑事鉴定中的作用决定了在主体资格上均应基于某一领域的知识或技能,两大法系在此方面是相同的。由于资格性的要求,专家证人和鉴定人在选任和出庭时均要被事先审查。英美法系国家,当事人的律师通过审前的证据开示程序对对方的专家证据进行审查,进而在庭上对其可采性问题向法官提出异议。在开示程序中,专家证人要向对方当事人展示自己的学识和经历等,接受对方当事人对自己专家资格的审查。在庭审中,还要对专家资格进行审查,如果对方当事人认为专家证人不符合应有的专家资格,可以在法庭审查中提出,并可以在庭审中就其资格方面的弱点进行攻击以弱化其证言的证明力。在庭审中,只有法庭确定为专家的人才能作为专家证人。专家证人资格的审查,需要接受控辩双方的辩驳和质证,以询问的方式或者其他方式表明专家证人的文凭、从业领域、从业时间长短、职位、著作以及接受的荣誉证书等。法官根据上述信息决定证人作为专家是否合格。[10]大陆法系则是通过选任人通常是法官在选任的时候对鉴定人的资格进行审查,在庭审中对方当事人也可以针对鉴定人的适格性提出质疑。



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