三、对弱司法审查模式的评价
如何评价弱司法审查的制度发展和相关学术争论呢？Tushnet等人的观点可能会被支持人民宪政（Popular Constitutionalism）的人们大加赞赏，认为弱司法审查完全没有必要，也不会成功；而强调司法审查（特别是强司法审查）重要性的人们可能会认为弱司法审查不够有力，也不会有大的作为。
作为弱司法审查的坚定支持者，我认为上述的两种观点都是不足取的。因为弱司法审查模式一方面要比Jeremy Waldron, Mark Tushnet , Levinson等人倡导的将宪法踢出法院，或者剥夺法院司法审查权的观点要高明很多；[71]另一方面，又要比那些试图推翻议会至上模式而走向美国式的强司法审查模式的建议或者意见要更加可行。因为弱司法审查是在尊重英联邦国家传统政治文化传统基础之上的宪政改良，而非“扫清屋子好请客”式的宪法革命。
这里特别需要强调的是，将弱司法审查模式仅仅看作是一种“调和议会至上和强司法审查的中庸之道”的看法，既是肤浅的，也是不公正的。因为这种观点既没有看到此种模式中所蕴含的深刻道德-政治基础，也没有注意当今世界的如下趋势：即20世纪中叶以后，伴随着社会的日益复杂和福利国家的兴起，政府所要承担的公共服务职责越来越庞杂，对于社会的规制和公民的管理也愈加细化和繁密。在这个日益复杂的时代，无论是议会还是法院，都无法独自但当“创造并维护一个协调一致的法律体系” 和“有力地保护公民的基本人权”这两大最为重要的使命。所以，进行合理的分工配合，充分发挥议会与法院各自的积极性，我们才能真正实现“成熟的人民进行良好的自我统治”这一美好的理想。为了更好的说明这一点，我将结合加拿大魁北克省的《法语标志法案》来具体分析。[72]
1977年，魁北克立法机关通过了一项《法语标志法》（French Sign Laws, Bill 101），该法案不但确立法语为本省的官方语言，而且要求本省内所有的商业标志只能使用法语。法案通过后，该省内一些使用英语作为母语的公民和团体（占魁北克当时居民总数的12%）认为该项立法侵犯了宪章第2条b款赋予他们的表达自由权，向法院提起诉讼。通过1988年的Ford v. Quebec[73]和Devine v. Quebec[74]两个案件，加拿大最高法院宣布，魁北克省完全禁止公民和其他组织使用法语以外的其他语言来制作商业标志是对公民表达自由权不合理的限制。为了应对最高法院判决的要求，魁北克省修改了该项法律，允许公民和其他组织在商业机构内部使用其他语言作为商业标示，但是户外商业标志依然属于排除之列，于此同时，其还启动了“但书条款”，宣布该法律修正案“违宪但有效”。不过，5年之后，魁北克立法机关并没有延续该声明的效力，而是重新颁布了一部允许所有的商业标志都可以使用两种语言来书写，但法语应当排在首位的法律。[75]
可以说本案是弱司法审查模式下代表民主的议会与代表人权的法院之间的“宪政对话”的典范。因为当联邦最高法院发现作为民主政治机构的魁北克省议会所制定的法律可能侵犯了公民的表达权及平等权时，它并没有完全否定该省人民及其代表试图保护自身语言以及文化传统的努力，也没有代替后者做出最后的决定，而只是“提醒”并要求魁北克人民及其议会反思自身立法的合理性；魁北克人民及其代表经过不断的反思，终于做出了成熟的最终决断——本地居民可以使用两种语言，但是法语优先，这样既保护了自身的传统和文化，又尊重少数公民的自由表达权和平等权。
此一宪政对话，并不像Tushnet所批评地那样，要么法院获胜，进而上升为强司法审查；要么议会获胜，就重新堕落回议会至上，而是一个“议会-法院-人民”互利共赢的宪政对话过程：法院积极主动地发挥了对基本权利的保护功能和对民主政治的提醒功能，民众及其代表基于此一提醒展开广泛理性的商谈和辩论，最终他们从偏执走向宽容，从冲动走向成熟，并通过议会做出了尊重和保护人权的民主决断。[76]
四、弱司法审查模式与中国的宪政建设
如果我们同意Michael J. Perry教授关于加拿大和英国模式的核心特征是“司法对于宪法的解释不具有最终权威性，而只是次终性（judicial penultimacy）”的话，[77]那么我们完全可以说弱司法审查模式并非只是发生在英联邦国家的故事，中国1990年代在解决香港问题时，同样在实践中独立发展出了一种独特的弱司法审查模式。尽管英语世界和汉语世界鲜有人意识到这一问题，然而下文的分析将证明，这种模式不但存在于中国香港特区的实践中，而且对于作为一个整体的中国也具有重要的理论和实践意义。
（一）香港基本法与弱司法审查在中国的实践
按照《香港特别行政区基本法》规定：（a）香港特区基本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会；（b）全国人大常委会授权香港特别行政区法院在审理案件时对关于香港特别行政区自治范围内的条款以及基本法的其他条款自行解释，但涉及中央人民政府管理的事务或中央和香港特别行政区关系的条款，而且该条款的解释又影响到案件的判决，在对该案件作出不可上诉的终局判决前，应由香港特别行政区终审法院提请全国人大常委会对有关条款作出解释；(c)全国人大常委会作出解释后，香港特别行政区法院在引用该条款时，应以全国人大常委会的解释为准；（d）但特区法院在此以前作出的判决不受影响。[78]
也就是说，与英国《人权法案》和加拿大《权利与自由法案》一样，香港《基本法》首先承认香港特别行政区法院拥有解释基本法的权力；其次，它对香港基本法的解释并不是最终的决定，如果全国人大常委会不同意它的解释，那么它必须服从全国人大常委会解释；最后，香港法院此前所做的判决却并不受影响。当然，相比较而言，香港模式比英国模式要强一些（因为法院关于宪法性法律的解释约束双方当事人），但比加拿大模式弱一些（因为全国人大及其常委会不需要专门立法或者修改法律就可以推翻香港法院的解释）。[79]
尽管今天的人们认识到了“一国两制三法系四法域”对于中国宪政发展所具有的积极意义，但这种认识似乎仅仅停留在表面和抽象的理念之中，人们对于《香港基本法》所建立和发展出来的崭新的司法审查模式依然是置若罔闻；另一方面，对于“中国司法审查制度应当如何建构”这一问题，学术界所发表的文章和建议已经汗牛充栋，但相关研究要么停留在相关原则的争论方面，要么较多关注司法审查机构设置——我们可以其称为“组织模式论”的政策建言（宪法法院、最高法院、全国人大或者宪法监督委员会），却既没有找到“议会至上与司法审查的最佳结合点”，也没有为“如何在人民代表大会制度下实现司法审查”这一命题提供足够知识生产和理论论证。结果是，不但没能说服最高领导层进行相关宪政改革，而且在学术界内部也出现了反对的声音。[80]当然，这种学术研究现状与公法学界对于域外制度的研究和介绍密切相关。从知识产生的角度，我们可以看到，当下中国公法学界所提供的关于司法审查的知识，主要是源自于美国、德国、法国的，而对英国、新西兰、加拿大、南非、荷兰这些与我国体制相似的国家却总是一笔带过，要么说这是传统所致，要么说他们（也）是例外，以至于对这些国家相关制度发展所进行的研究寥寥无几。[81]“嫌贫爱富”式的研究使有关司法审查的知识生产同时出现了“过剩与短缺共存”的“滞涨”之怪现状。
如果我们将目光投向中国的实践的话，那么以下的断言应当没有疑义：2008年底最高人民法院废除“齐玉玲”案的批复，标志着美国模式的违宪审查制度在当下中国的体制内已经毫无建立之可能；“孙志刚”案以及2009年底的“唐福珍”案则标志着仅仅由全国人大进行违宪审查的现行制度实际上是孤掌难鸣——《收容遣送条例》是国务院在“孙志刚案”过后主动废除的，中国宪法所确立的违宪审查机制并没有被启动；《城市房屋拆迁与管理条例》的违宪性因为“唐福珍”案和五学者的上书引起了整个社会的高度关注，全国人大常委会的官员也曾出来澄清说，全国人大的有关部门在北大的五位教授提出建议之前就已经积极推动拆迁条例的修改，[82]但是这部违宪的条例还是由国务院废除的，全国人大常委会事实上并没有采取任何的实质性的行动。中国宪法所确立的违宪审查机制依然像“睡美人”一样写在宪法上，束之高阁中。[83]
也正因为如此，本文认为，中国公法学界应当尽快走出“组织模式论”的研究范式，以新的视角和思路重新审视中国的法院与人大关系以及司法审查制度。即应当将关注的焦点从“谁来审查”转移到“法院如何审查”，“审查的法律效力”以及“司法审查与人大至上的协调”等问题上。“弱司法审查模式”对于这些问题的回答尽管并非完美无缺，也无法替代“组织模式论”的研究范式，但其中所蕴含的将法律解释技术与人民主权原则密切结合的智慧，至少为我们提供了一种思维和思路转换的新途径。
（二）弱司法审查之于中国的宪政制度改革
如同上文所提到的那样，在当今这个时代，唯有建立一套既尊重民主及代表民主的人大，又能发挥司法权积极性、主动性和专业性的机制，才能更好的保护人权、维护法律体系的完整和宪法的权威。当然，提出具体的制度改革建议毫无疑问是一项重大且需要专文讨论的问题，本文在此仅作简要的设想。比如，在现行的法律框架内，以下的改革完全可以进行而且阻力不大：
1、按照《立法法》规定享有立法权的各级人大应当在其通过的法律、法规或者规章中公开发表一份其与宪法相一致的声明，或者发表一项“该项立法与宪法不相一致但依然需要实施”的声明。后一种声明做出和实施需要符合以下条件：（1）这种违宪但有效的声明，必须是明确的，且在自由民主的社会中可以被证明为正当的；（2）为了与各级人大的任期相一致，此一声明的最长有效期应当为5年；（3） 不得针对同一法律或者法规作出3次以上违宪但有效的声明；（4）法院有权这些声明以及声明所涉及的立法是否达到了规则（1）所设定的标准进行审查，并有权做出相关声明有效或者无效的决定；
