1990年以后,加拿大模式与英国模式开始获得了国际学术界的关注,并被称为是 “优雅的妥协”,[51]是“通过司法保护基本权利”与“代表民主的立法机关是法律合宪性的最终决定者”的完美结合,是超越议会至上和司法至上两个极端的第三种宪政模式。[52]对于加拿大发展出来的崭新的,富有想象力的司法审查模式,首创者之一 Paul Weiler教授曾这样评价:
我们不能简单地通过预设“权利”(rights)与“民主”(democracy)的优先次序来决定法院与议会的地位,只有将两个并不完美的组织的相关能力放置在一个具体的环境中,我们才能做出具体的判断。对于加拿大来说,《权利及自由宪章》对司法权与立法权进行了最佳的排列和组织,并创造出了一种新的“法院与议会”关系:即,法官站在(法律合宪性审查的)最前线,他们同时控制着法律责任(the responsibility)和惯常所拥有的保护“权利”的能力;但与此同时,宪章又给立法机关保留了在法院可能出错的例外情况下做出最后决定的权力。这种权力的分工依赖于如下假设:(一方面)在加拿大,对权利的主要威胁来自于立法疏忽大意(thoughtlessness),通过法院的审判(a judicial forum),这些错误将会被彻底补救;(另一方面)立法的压迫并不会带来特别严重的危险,所以法官和律师们并不能做出关于法律合宪性的最后决定。[53]
多伦多约克大学法学院院长Peter W. Hogg在20周年纪念性文章中也认为 “第33条所设计的但书条款运行良好”,并认为在该模式下形成了良好的“法院与立法机关的宪章对话”(Chater Dialogue),
(加拿大)法院依据宪章对于立法所进行审查,并没有关闭公众讨论相关事务的大门。通常,每次重要的宪法判决做出之后,紧随其后的就是热烈的公共讨论,而这些讨论又会很快反馈到立法部门。通过倾听公众的意见,立法机关做出最后的决断。……特别是在少数群体权利保护方面,(比如同性恋的权利),因为法院的意见受到了公众强有力的支持,联邦议会推翻了自己之前的法案,制定了更多新的保护少数群体权利的法律……政府很少拒绝法院的意见,特别是在公众反应强烈的问题上;而在公众意见分歧较大或者反应并不强烈的问题上,政府则选择保留自己的意见。……这种法院判决,民意争论和议会最终的决断之间的相互影响,并不意味着不民主的产生。[54]
牛津大学的Nicholas Barber教授则将英国《人权法案》所建立的“解释一致性与不一致宣告混合模式”称为是“英国人在21世纪献给人类最伟大的礼物。” [55]而对弱司法审查模式最为成功,也最具理论意义的论证和支持应当首推美国的佩里(Michael J. Perry)教授,在一系列关于政治、道德、基本权利、民主与司法审查关系的研究中,Perry提出,
在一个民主的社会中,法院的判决应当服从民选代表通过审议民主(democratic deliberation)做出的最终决断。通过担当政治-道德判决基础这一角色,一个明确的关于“何为人权”的法律文本(比如宪法)可以有效地将公民结合成为一个判断共同体(a community of Judgment)。如果法院能够在一个具体的背景或者案件中代替公民及其代表做出终极决断的话,那么法院实际上侵犯了公民及其代表作为一个政治-道德共同体的完整性,由此,一个社会最为重要的事务——包括宪法中具体但模棱两可的基本权利的确切含义——就由法院(by Judiciary)而非人民(公民)自己(by people ( citizens) themselves)决定了。而通过将最后决定权留给民选政治组织的方式,“司法审查次终性模式”(即弱司法审查模式)不但没有侵犯,而且实际上支持和促进了审议民主:(一方面)法院并没有侵犯公民及其代表的权力,后者依然是一个完整的政治-道德判断共同体,而且在审议民主中发挥决定性的影响——当然,与传统代议制至上模式相区别,此模式下的公民及其代表可以在法院的帮助下完成此一进程,(另一方面)尽管法院关于宪法的司法判决以及其所表达的司法意见既不充分也不必要,但却有助于增加公众对相关公共问题进行讨论的机会。 [56]
(二)反对者的批判和质疑
如上所述,并非所有的人都对弱司法审查模式的兴起和发展持肯定态度,事实上这种新的司法审查模式也遭到了很多学者的批评和反对。
Jeffrey Goldsworthy在2003年的文章中认为,加拿大第33条所设计的“但书条款”司法审查模式运行并不理想。其抨击加拿大国会因为担心自己的示范作用可能会导致魁北克立法机关将魁北克所有的立法都排除到法院的司法审查之外,而不敢动用该项权力。[57]另外,Albertan省立法机关为了防止联邦最高法院给同性婚姻与异性婚姻平等地位,动用了第33条授权的权力颁布《婚姻制度修正法案》,但是该法案却被法院以越权为由废除;[58]魁北克省(Quebec)频繁地使用了该项权力,却既没有加强魁北克民众对于加拿大的认同,也没有促进国家的统一。[59]
另外有一些人认为,即便没有司法审查,议会也会很好的保护公民权利,[60]因而指责加拿大在1982年将《权利与自由宪章》纳入宪法是走上了一条错误的道路。而在诸多批判者中,Mark Tushnet无疑是领军人物,围绕弱司法审查“这种中庸调和之道是否具有天生不稳定性”等问题,他进行了更为激烈且系统地批判。
针对加拿大国会以及多数省议会多年来怠于行使第33条所赋予的权力,Tushnet认为这不是因为他们同意法院的意见,而是因为少数派所采取的“否决点”(veto points)战略导致议会根本就无法使用此件武器。[61]加拿大的责任内阁体制虽然好像(或者仅仅是看起来好像)并没有太多的“否决点”,比如政府可以通过训诫(多数党)政党成员来通过任何总理和内阁想通过的法律,但Tushnet提醒人们注意,实施政党训诫是有政治成本的,其意味着,政府若想通过此项立法计划就要花费比其他立法计划更多的努力(包括时间、精力、政治妥协等等)。在这种情况下,议会名义上所拥有的推翻法院宪法解释的权力可能会因为政治成本太大而被架空,而弱司法审查也可能由此上升为强司法审查模式。[62]另一方面,Tushnet认为,“但书条款”模式还存在退回议会至上模式的可能性。其以O''Connor v. The Queen案为例,[63]认为在强司法审查模式下,法院通过立场退却挽回颜面是必要的,但对于弱司法审查模式来说,法院立场退却所带来的打击就实在是过大了,因为这意味着立法机关根本就拒绝接受法院的意见。Tushnet认为,只有当立法机关真正而非偶然地尊重法院判决时,弱司法审查模式所建立的对话模式才能成立并具有意义,否则弱司法审查就是无效的,因为其与议会至上模式根本就没有差别。[64]
针对英国的“不一致宣告”模式,Tushnet同样认为存在退回议会至上或者上升为强司法审查的双重可能性。一方面,在英国的弱司法审查模式中,当法院做出宣告以后,人们期待政府部长能启动快速审议程序来修改相关法律,但是Tushnet质问,内阁部长为什么应当使用该项权力呢?其在法律通过时已经就该法律与公约的一致性问题表达了意见,现在为什么仅仅因为法院的异议就修改自己的意见呢?而如果议会和政府坚持认为自己关于相关法律合公约性的意见是合理的并应当得到实施,[65]那么该弱司法审查将滑回议会至上;另一方面,依照《权利法案》第3条的规定,法院应当以一种与《欧洲人权公约》一致的方式来解释法律,这就赋予了法院以违背立法原意的法律解释方法来解释法律的权力,而对立法原意的背叛,就是对议会权力的篡夺。[66]更为重要的是,如果英国议会因为担心国内法院的不一致宣告被欧洲人权法院再次确认而对国内法院意见亦步亦趋的话,那英国模式就可能上升为强司法审查。
最后,Tushnet得出结论说,弱司法审查模式,要么将会自我堕落,退回(return to)到议会至上模式;要么逐步上升(escalate to),发展成为强司法审查模式,或者兼具这两种模式的双重特征,因此并不稳定。另外,其还认为,弱司法审查模式尽管可能会降低人们对于司法审查民主正当性的关注,但却不能完全证成,这种由一些学者基于理论需要发展出来的司法审查模式所能够提供的学术资源要比其试图解决的实践性问题要多得多。所以,其建议宪法决策者们不要将太多的时间浪费到胡乱摆弄(tinkering with)司法审查制度上,而要更多关注如何在政治文化中通过内在机制的建设来适当约束和优化民主决策过程。[67]
(三)支持者的回应和辩护
针对Tushnet等激进派的指责和批判,弱司法审查模式的支持者们给予了有力的回应。
针对加拿大国会以及很多省议会很少使用第33条“但书条款”的情况,Peter W. Hogg和Bushnell两位教授在1997年的开创性研究中指出,这并不标志着“但书条款”模式已经失败:(1)立法机关多数时候不动用第33条赋予的权力而是听从法院的意见,是因为他们认为法院的意见是正确的;(2)因为拥有确认司法机关的宪法解释是否有效的权力,人民及其代表依然是宪法和相关政治问题的最终决断者;(3)当立法机关通过制定新的法律条款回应法院的意见时,司法意见促使政府(大多时候)以最小代价将自身的政策符合了宪章的要求。[68]
2007年,即十年之后,Peter W. Hogg、Allson A. Bushell Thornton 和 Wade K. Wright再次撰文对加拿大的“但书条款”模式进行辩护和总结,并对他们所开创的“宪章对话”理论进行深化和发展。在这篇文章中,他们一方面讽刺那些喜欢议会民主(parliamentary democracy)胜于宪政民主(constitutional democracy)的自以为是的专家,认为后者对代议民主抱有过高的期望和信心,而根本没有看到加拿大人民期待通过提高司法的地位来保护少数群体权利的需要;另一方面,他们强调加拿大的司法审查依然与美国模式不同,因为法院的宪法判决通常给立法机关留下了(通过日常立法进行)回应和做出最终决定的空间,而这正是“宪政对话”的本意。[69]
Michael J. Perry教授认同Tushnet对美国强司法审查模式的批判,并且同样认为美国强司法审查模式已经走上了一条错误的道路,但他对Tushnet“将宪法踢出法院”以及否定弱司法审查模式的论调很不以为然。他质问,难道因为美国强司法审查模式颠覆了人民自我统治的理想,就要退回到没有司法审查的“呆滞的,甚至倒退的政治-道德实践”中去?在其看来,与美国式的司法审查相比,以加拿大和英国为代表的弱司法审查模式更具有优势,因为后者一方面允许法院精力充沛地保护人权——即要求法院专注并责无旁贷地通过案件来表达自己关于宪法规范(特别是人权规范)的司法意见;另一方面,法院的意见尽管受到尊重,但却并非最终性的,因为民选政治机关可以通过日常政治行为(主要是立法)来做出最后的决断。更为重要的是,在弱司法审查模式下,人民的“政治能力”和“道德责任”非但不会受到削弱,而且会因为法院判决的“提醒”得到进一步提升。Perry认为,一个功能良好的弱司法审查模式才是切实可行的和值得倡导的,这种更具自我批评性的政治-道德实践也才是成熟的政治-道德实践,尽管它并不可能总是获得正确的结果。[70]