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依间接证据认定协同行为的证明结构

  

  “最惠国待遇条款”具有双重效力,首先它类似于厂商的一种保证条款——我不会打折扣,因为一旦打折扣,我还必须将这部分折扣返还给原来的消费者,这种部分退款机制相当于设定了违反卡特尔协议的罚金。同时它增加了来自于社会——消费者——监督的激励,因为消费者一旦发现厂商向别的消费者提供折扣,就行使追索的“权利”,这就降低了厂商降价的可能性。合同中加入“最惠国待遇条款”意图是避免价格跳水。但是,此类条款约束下不同厂商同类产品的市场价格往往是有差异的,因此,“最惠国待遇条款”是有助于维持一个稳定的、有浮动的市场价格,该条款不能作为一个卡特尔合同(条款)。


  

  总之,设立触发价格警戒线、“最惠国待遇条款”等本身不属于违反反垄断法的本身违法行为,仅有这些间接促进证据还不足以认定存在共谋,当然,以这些间接促进证据的或然性为由消除对卡特尔的怀疑,也可能产生行为脱法的不利社会后果。故需要对这些间接促进证据进行进一步证据的检测,这就产生了第三种间接证据的证明结构。如下图:


  

  协同型卡特尔


  

  无合理理由


  

  行为一致  促进证据  主体间沟


  

  (间接促进证据)


  

  本图的基本含义是,在行为一致但主体间的沟通证据无法推定为存在协同的意思表示,且依促进证据也无法说明行为一致属于卡特尔行为时,若行为人无法对行为一致性阐明合理的理由,则推定为卡特尔。“在从相互依赖的事实中推断出共谋之前,拥有额外证据非常重要”[15]。这里,需要一种内涵更为全面、更为概括性的手段作为主体间沟通证据和促进证据无法发挥直接推定作用时的补充。


  

  证明了存在价格的平行变动和参与人之间存在沟通或进行沟通可能性,但无法证明沟通导致行为一致,只能退而求其次,由行为人提供反证——利用经济合理性来描述其行为的正当理由。将经济合理性纳入推定的参考要素能减轻执法者的证据负担。


  

  那么,如何判断一种行为是否具有经济合理性呢?


  

  首先,行为是否独立。美国有关案件已经确立了“独立性直达问题的核心,独立性的证据应当给案件画上一个句号”[16]的结论,但是,如何将个别案件中所运用的独立性标准普遍化却是个理论和实践难题。


  

  理论上,可以划分为三种模型来说明公司行为是否独立。第一种模型是受竞争者行为影响的公司行动是为了独立追求公司自己的利益。根据市场均衡定义,这种情况下的均衡——为应对竞争者行为的最佳答案——通常被称为纳什均衡。在寡头市场上,公司行为不可能不影响他人,也不可能不受其他公司的影响。事实上,现代经济学广泛使用类似这样的旧模型概念,以模拟不同类型市场上公司的行为。第二种模型是该公司可能偶尔认识到,联合行动符合他们的利益。理论研究表明,公司的具体行为是希望通过竞争对手的平衡行动获得利润。在这种情况下的公司行动具有某种“协调性”,相比上一个平衡模式,这里的公司将不会通过彼此交流签订非法协议,但分析市场状况后彼此会认识到,这符合它们的共同利益。第三种模型是公司涉嫌卡特尔。该模型的主要特点是公司通过彼此的沟通缔结非法协议。卡特尔行为区别于单个激励(平衡)行动的主要之处,在于公司间象在吸烟室一样进行直接的价格交流。


  

  需要很好地理解相关模型,才能准确界定公司行为是独立行动还是合作行为。一般,若占主导地位的公司的价格上涨,其他公司处于自利激励也跟随提高价格的,跟随公司的价格变化不应该与主导公司或与其他跟随公司同步。不同步的价格变化若没有直接合谋的证据,不涉及价格卡特尔。这里可以得出的一个基本提示是,同时或几乎同时的价格变化值得高度怀疑。理论上或许存在同时同步提价的价格跟随行为属于独立行动而不是合作行为的情形——“英雄所见略同”是可能的,但将其同时同步反映在行为上似乎凤毛麟角。任何单方面的价格倡导行动如果没有竞争者跟随都可能会导致出让市场份额的风险,这样,一个单方面的价格行动将展现与携手合作价格不同的结果。



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