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依间接证据认定协同行为的证明结构

  

  本案中,欧洲法院评价经济证据坚持严格的标准——这种行为属于卡特尔是唯一可能的解释——成为拒绝接受欧盟委员会决定的一个原则性理由。因对每一项证据效力的“精心过滤”该案成了反映间接证据效力问题的反面教材。这之后,委员会和欧洲法院审议协同行为类型的卡特尔案件时,基本上放弃了这种苛刻的要求和方法。


  

  如美国、欧盟这样规制卡特尔经验丰富的国家(地区)之所以在案件中偶有单项效力被强调,根本原因在于起初切分集体定价和自主定价的关系时技术的不成熟,弄不好会伤害企业的价格自主权。而它们之间的距离有时如此之近,难以用诸多的间接证据连接成一条清晰的分界线。


  

  毫无疑问,对每一个间接证据都细致入微地进行单独分析,每一个间接证据可能都是值得怀疑的。证据越被碎片化,证据的可疑性也就越高。只有直接证据才能依赖单项证据清析地映射出卡特尔面目,而间接证据的价值只能体现在依赖总体证据形成的影像来对行为的性质进行推定。


  

  理论上,间接证据的效力来自于整合力的观念融合了行为科学理论和系统分析方法,是判断协同行为应当坚持的观念。


  

  行为科学理论认为,行动者的行动涉及三方面的问题:目标、约束条件和行动方案集。约束条件决定了行动方案集的大小,对约束条件的控制程度决定了行动方案的最终选择。如果约束条件的主要因素是行动者能够自主控制的,行动的方案选择就变成一个规划问题;如果约束条件的主要因素是行动者不能够控制的,行动的方案选择就是一个对策问题。就协同行为而言,其目标是使行业的主要成员都获益,如果在行业协会主导下实现这个目标相对比较容易,只需周密规划;如果是行为人之间自我实施,则需面对囚徒困境。在强行法约束的条件下,为获得垄断利益的目标而规避社会性规则——无论是解决规划问题还是解决对策问题,行为人会破坏原有的行为范式,增加了新的行为要素。结果,“原来的要素发生了明显的变化,失去某些在进入系统之前曾具有的性质,获得了新的性质,而且保留下来的旧质也得到了改造。”[5]依系统论的观点,协同行为是一系列行为组成的行为系统。自然,对协同行为的分析,也可依系统分析的方法,即把解决问题规定成一个系统,把解决问题的过程看作是建构、制造和利用系统的过程。把系统分析的方法引入间接证据的分析,就会发现,间接证据证明体系正是这样一个大的系统——内里由诸多有机联系的系统要素结合在一起,并服务于一个特定的目标。


  

  由于间接证据证明体系的证据要素是客观的,而证明目标包含着主观性内容,这就需要揭示间接证据证明系统内在的、细微的证明结构。


  

  三、推定协同行为的间接证据证明结构的构建


  

  协同行为的隐蔽性和多样性为反垄断机构查处这种类型的卡特尔带来了前所未有的困难。现代经济理论和规制实践也已确定:寡头市场不必然导致提高价格的合作或价格集体行动;表面上价格同一的现象也不必然就存在价格卡特尔。很多企业在面临指控时,常常将共同的价格行为解释为出于经济理性之价格追随,期望摆脱法律责任。在成文法对间接证据的证明要求缺乏明确规定的情况下,确立合理的解释方法和构建稳定的解释标准成了这些国家反垄断执法机构和管辖反垄断案件的司法机构的主要任务。


  

  我国台湾地区学者认为,间接证据的推断方法需满足以下要求:(1)进行证明的不是案件中主要的待证事实,而是其他与待证事实密切关联的,有助于了解待证事实的“周边情况”。(2)必须根据这些情况,根据推理导出主要待证事实的存在。(3)推理必须有确实的证据,且这些“周边情况”必须是能够重要、明显、一致地指向特定事实,甚至能够“唯一合理”地解释卡特尔合意的存在。(4)采用间接证据的一方,仍须证明间接事实的存在,并有义务说明该事实的含义,以说明这些“周边情况”能唯一合理地解释卡特尔合意之存在。[6]事实上,如果将上述“合意”理解为意思表示一致,间接证据能够达到“唯一合理地解释卡特尔”的证明力,则无需其他如行为证据等辅助证明,那这样的证据也就不可能是间接证据,只能是直接证据了。只有按照狭义地将沟通理解为别于合意的一种主观形态并以“沟通”替代“合意”,上述论断才符合题中之义。即便如此,将间接证据的证明力都集中在“能够‘唯一合理’地解释卡特尔合意的存在”上,也会有违协同行为的属性[7],不恰当地将对协议型卡特尔的证明标准平移到协同行为上,进而会限制协同行为的规制视角和规制手段的运用。因此,由合意推断的协同行为要么不存在,要么就不是协同行为,而是协议型卡特尔,故“合意→协同行为”这种证据证明结构不在本题讨论范围内。



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