3.检察官量刑建议权与辩方量刑辩护权
以上的制度性制约均来自法院系统内部，欲加强对量刑时法官自由裁量权的限制可考虑控辩双方意见对法官的影响。但由于量刑本质上属于司法裁判职权范围，即使赋予检察官量刑建议权也仅能作为庭审时控方的一种主张和抗诉的依据之一。最终决定权仍在上级法院。检察官量刑建议权的行使方式包括提出是否适用具体刑种、法定范围内的量刑幅度、是否适用缓刑及证明相应的量刑情节等方面，与之相对，辩方便拥有量刑辩护权。这种权利在定罪与量刑相分离的程序下更能充分行使。因定罪中辩方可选择做无罪辩护的策略，即使不被采纳，在后续的量刑程序下仍有机会专门就量刑情节举证并发表意见。
【作者简介】
田力男，单位为中国政法大学刑事司法学院。
【注释】
陈光中、崔洁：“司法、司法机关的中国式解读”，载《中国法学》2008年第2期。
同注。
同注。
同注。
陈光中主编：《刑事诉讼法》(第3版)，北京大学出版社、高等教育出版社2009年版，第1页。
同注。
“(刑事)司法”的主体区别于刑事诉讼的主体，后者具体所指仍存争议，但通说为国家专门机关和当事人。且“司法主体”不等同于司法机关。
陈光中著：《陈光中法学文集》，中国法制出版社2000年版，第72页。
同注，第79页。
同注，第220页。
同注，第184页。
参见《唐律·断狱》“依告状鞫狱”条及疏议。
《春秋左传》昭公六年。孔颖达疏叔向之言。
《唐律疏议·名例》“断罪无正条”条。
陈光中著：《陈光中法学文集》，中国法制出版社2000年版，第194页。
同注，第195页。
于慎鸿：“改革应重视对本土法律资源的挖掘”，载《法制日报》2009年4月30日。
Bryan A. Garner(Editor in Chief)， Black ''s Law Dictionary，(eighth edition). West publishing Co.，2004，“A philosophy of judicial deci-sion-making whereby judges allow their personal views about public policy， among other factors， to guide their decisions， usu. with thesuggestion that adherents of this philosophy tend to find constitutional violations and are willing to ignore precedent”.
李辉：“司法能动主义与司法克制主义的比较分析”，载《法律方法》第八卷，山东人民出版社2009年版，第411页。
参见胡君：“司法能动的边界”，载《湖南商学院学报》2008年第5期。
陈光中、陈学权：“中国语境下的刑事证明责任理论”，载《法制与社会发展》2010年第1期。
王建国：“社会转型过程中的司法能动论”，载《金陵法律评论》2007年秋季卷。
周汉华：“论建立独立、开放与能动的司法制度”，载《法学研究》1999年第5期。
克里斯托弗·沃尔夫著：《司法能动主义———自由的保障还是安全的威胁?》，黄金荣译，中国政法大学出版社2004年版，第3页。
由于涉及证据问题的裁判介乎纯粹的程序与实体之间，故暂将其单独与程序、实体并列。
对实践中“初查”的性质存在争议，也有认为其不属刑事司法行为而是行政行为，甚至对其正当性质疑。
刘晓兵著：《法哲学思考》，知识产权出版社2005年版，第106页。
同注，第107页。
同注，第318页。
李凯林著：《中国改革的哲学解读》，高等教育出版社2006年版，第95页。
同注⑤，第96页。
刘瑞华：“司法权的基本特征”，载《现代法学》2003年第3期。
但大陆法系在借鉴英美法系的最佳证据规则时并非纯粹着眼于证据能力，更在“证明力”上有所体现。
在英美诸国大有削弱陪审团审判的趋势。
参见最高人民法院所制定的《关于民事诉讼证据的若干规定》，其第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”与其类似又见最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第54条。
参见我国刑事诉讼法第162条第3款之规定。
张榕：“事实认定中的法官自由裁量权”，载《法律科学》2009年第4期。
同注。
臧冬斌：“量刑规范化与法官量刑自由裁量权的衡平”，载《河北法学》2007年第12期。
同注。
