在我国，从包含能动司法因素的古代法制到“马锡五审判方式”及“程序正义”下的对抗制改造，再到时下热议的能动司法，这些在纵向上构成系统。而我国与以美国为代表的英美法治形成横向上的系统。人们对新旧事物间通常以新生旧亡、以新代旧的观点看待两者关系。在系统论进化意义上，“从新旧事物所处的共生大系统看系统演化的发展状况”[30],新对旧是一种扬弃的关系。事物的发展绝非简单的推倒重建。系统论中的扬弃观看来，“发展既是指新事物对旧事物的取代，也包含着旧事物以某种方式在新的存在系统中的保留”，[31]两方面恰当结合才是合理与现实的。其实，这也更符合唯物辨证法对普遍联系的发展观的理解，也更能说明现实世界本身的变化本质和运动规律。
由是观之，在纵向系统上，“程序正义”下的对抗制是对传统审判方式的一次否定；而今的能动司法又是某种程度上对之前的否定之否定。因古代法制和“马锡五审判方式”确有值得保留的因子。在横向系统上，从借鉴英美的“正当法律程序”主义到对能动司法“能动”地理解运用，皆体现系统中多样性下的平衡与进化。
（三）诉讼法学原理中程序正义下的“被动司法”与“能动司法”
“被动司法”于此系指称“被动审判”，即“司法权自启动开始的整个运动过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容。”[32]刑事诉讼中“不告不理”原则即是其体现。在程序正义的观念下，审判阶段司法的被动性主要是针对诉讼程序而言。从审判的启动到审判所及案件中的人和事皆由当事人（刑诉中公诉案件为国家公诉机关）的“诉”而决定。而“能动司法”在审判中则主要针对司法权的实体运用而言，法官在认定案件事实、适用法律方面拥有一定的权限，以保证实现法律效果与社会效果的统一。当然，由于“适用法律”包括适用实体法和诉讼法在内，所以这种“能动性”不可避免地在某些程序性问题乃至证据裁断上也有所表现。但通过遵循法定程序的方式，法官自身及控辩双方都来规制法官的自由裁量权，最大限度地防止司法权的滥用。
四、刑事诉讼中合理地“能动司法”———兼及对“能动司法”的适当制约
任何事物都有辨证的两面，过犹不及。“能动司法”在被理解为法官的自由裁量权时更要注意其行使时的合理界限。如何防止这种自由裁量权“过界”是个非常现实又充满理论挑战的难题。以下拟从法官在认定案件事实、适用法律以及最高人民法院的司法解释等方面略作探讨。
（一）通过证据认定案件事实中的“能动司法”
1.对证据能力的审查应以“法定”制约“能动”
证据能力问题在英美法系国家即证据可采性，其大量的证据规则重在规制证据的资格。耳熟能详的非法证据排除规则、传闻证据规则等一般既在成文证据法典中有详尽的排除和例外的规定，又在诸多经典判例中细化了相关标准。对证据资格的问题由职业法官在“审判中的审判”作出决定，然后才能将适格的证据提交非职业的陪审团成员以认定案件事实。大陆法系国家通常由法官一并审查证据能力与证明力。但对证据能力的规定也有见诸法律。1808年法国确立自由心证后，大陆法系国家也大多陆续制定了相应的证据规则，例如德国的“证据禁止”（非法证据排除规则）、书证优先原则[33]等。可见即使“自由心证”，也要预先对其审查的证据在法律上作出资格认定规则。这对我国的启示是在证据能力的问题上，刑事诉讼法应完善若干证据规则以指导法官采纳适格证据。当前，亟待解决的是法律应明确建立“非法证据排除规则”并明确其适用程序。包括承担证明责任主体、证明标准等事宜。原则上这些问题应严格遵守法律规定。
