（一）我国古代法制中包涵能动司法的因素
1.传统的司法隶属于行政，“司法官”集司法、行政于一身
“中国封建社会的皇帝享有至高无上的权力，集立法、行政、司法大权于一身，既是最高行政长官，又是最高审判官。一切案件，皇帝有权随意判决，生杀予夺，决于一人。法律上还规定，一些重大案件或疑案必须报请皇帝裁决、批准或复核，违反者受罚。”[8]“不仅皇帝掌握最高司法权，中央和地方的司法机关也完全隶属于行政机构，审判不独立……在地方各级国家机关中，没有专门的审判机构，行政机关兼管司法，地方司法权直接由行政长官所掌握，这是历代一贯的制度。”[9]从国家权力配置而言，“三权”不分立；从机关设计与个人角色定位角度，一人独揽司法、行政职权。司法不独立，法律从属于政治的局面造成了“行政式”司法。
2.侦、诉、审合一，纠问式诉讼下取证积极
我国封建司法制度中，“刑”、“民”不分，“刑”主“民”辅，而且实体法与诉讼法合一，实践中对诉讼基本都采取刑事诉讼程序。“当时的诉讼，没有专门的公诉机关（御史监察组织行使纠弹职权，但还不能视为国家公诉机关），审判机关不是实行不告不理原则，而是有权主动追究犯罪，兼施起诉和审判两种职能。”[10]且审前并无侦查等预备阶段，审判中以讯代侦，刑讯逼供，罪赖供决。“对案件的审讯在古代叫‘讯狱’或‘鞫狱’。在古代诉讼中，虽然也有勘验现场、检验尸体、检查伤痕以及外出察问等调查活动，但是主要靠坐堂问案解决问题。因此，审讯是审判案件的中心环节。审讯的对象，主要是被告，也包括原告、证人及其他与案件有关的人。”[11]在纠问式诉讼下，刑讯逼供合法且不囿于被告。
对于审问是否可及告状范围之外的罪行及嫌疑人，唐、明、清律的规定趋同。大致是在告状、缉拿、搜查、检查的过程中发现其他罪行的，也允许侦讯。但只有在司法官管辖范围内对新罪才须另案纠查。[12]
3.运用法律灵活，渊源多样
早在春秋时代，统治者司法就不存在“于法无据”一说。“法之设文有限，民之犯罪无穷，为法立文，不能网罗诸罪，民之所犯不必正与法同，自然有危疑之理。”[13]汉朝对法无明文规定的还采取类推，即“比附”法。对此，唐朝时若“应出罪”则“举重以明轻”，若“应入罪”则“举轻以明重”。[14]
4.善于调解并兼具思想教化职能
“在中国古代诉讼中，也有近似现代调解的活动。孔丘是提倡调解息讼的先驱人物……同时在处理现实的诉讼案件时，特别是家庭内部的讼争时，竭力主张用调解方式息讼。”[15]调解的案件范围，据学者考证包括“亲属纠纷、户婚田土及较轻刑事案件”。[16]
汉朝曾盛行“春秋决狱”，即以儒家《春秋》等经典作为判决依据。审判的思想教化职能于此可见一斑。
（二）我国解放区“马锡五审判方式”及其在当下的复兴
“马锡五审判方式”产生于我国新民主主义革命时期（确切说是抗日战争时期）的陕甘宁边区。其内涵可概括为“坚持实事求是，注重调查研究的办案作风”，“巡回审理、就地办案，简便、利民的办案方法”，“审判与调解相结合的灵活的办案模式”，“走群众路线，让群众参与断案的民主办案思想。”[17]可见其诉讼程序重点关注：查明客观事实；便利群众参与；说服当事人接受解决方案。不可否认当时推行该方式一定程度是为克服落后的经济、交通、文化等状况造成的困难。但其精髓曾影响过新中国民事诉讼制度的构建。今时今日，似乎又见其影：河南法院重彰“马锡五审判方式”；上海法院推广长宁区法院附设社会调解的“长宁模式”；陕西省陇县法院创造出“能动主义八四司法模式”……且该审判模式有超越民事诉讼局限之势，在刑事诉讼中开始受到关注。
