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刑法总论专题研究(三)

  

  但是,社会相当性这一概念的内容过于抽象、笼统,不能作为具体的判断指南而发挥作用,也难以事后验证实际的判断过程。而且,由于此概念的内容过于笼统,其结果就是,对其判断对象与判断要素并无限定。为此,正如上述社会相当性的定义所显示的那样,应在责任阶段予以考虑的“非难”可能性、与法益保护主义难以协调的“社会伦理”、在判断是否成立犯罪时应避免直接考虑的“处罚情感”等观点也会进入考虑范围之内。令人担心的是,这样会招致违法与责任的混同,以及刑法的伦理化。以具有诈骗保险的目的为理由,尽管存在被害人的同意,仍肯定具有伤害罪的违法性的最高裁判所昭和55年[1980年]11月13日决定(刑集34卷6号396页)、以利用了与采访对象之间的肉体关系为理由,对于报社记者让公务员带出秘密文件的行为,肯定具有《国家公务员法》上的唆使泄密罪的违法性的最高裁判所昭和53年5月31日决定(刑集32卷3号457页),就均与社会相当性的观点具有亲和性。有些时候,正因为其笼统性,在可以吸收各种各样的事实、观点这一点上,社会相当性被认为是有意义的{8}。但是,毋宁说,法律概念或者法律理论的真正意义就在于,限定应考虑的事实、观点,排除不得左右结论的事实、观点。


  

  有关社会相当性的体系性地位,存在分歧,既有论者主张是排除构成要件该当性的东西,也有论者主张属于违法阻却的一般原理。在规范违法说看来,构成要件该当性与违法阻却事由都是在判断是否违反了行为规范,其间原本并无质的不同。至多仅能认定,在抽象程度上有所不同而已:构成要件该当性显示的是抽象的规范违反,以不符合违法阻却事由这一点可确定具体的规范违反[7]。由此可见,若立足于规范违反说,不仅是违法与责任的区别,还会使得构成要件与违法阻却之间的区别相对化,所有犯罪要素均会意味着对行为规范违反的部分性认定。但令人忧虑的是,犯罪论中的多角性视点可能会因这种犯罪要素的同质化而丧失。


  

  3.法益衡量。


  

  与规范违反说相反,法益侵害说主张,“法益的不存在”以及“法益衡量”是违法阻却的一般原理。其中,所谓法益的不存在,是指就被害人的同意,可以丧失了法益性或者法益的要保护性为理由,阻却违法。但是,如果认为构成要件是对已达到可罚性程度的“引起法益侵害·危险”的类型化,那么,在缺少法益性或者法益的要保护性的场合,就应该理解为,已否定了构成要件该当性。


  

  为此,违法阻却的一般原理只能是法益衡量。也就是,若引起了达到可罚性程度的法益侵害·危险,即满足违法构成要件。但是,在该法益侵害对于保全其他法益是必要的,并且,所保全的法益具有与所侵害的法益同等以上的价值之时,所引起的法益侵害的无价值就被法益保全的有价值所“抵消”,因而否定具有违法性。这种基于法益衡量的优越·同等利益的保全,就正是违法阻却。这样就可以说,法益衡量说通过关注与法益之间的关系,对于构成要件与违法阻却在体系上的不同,可切合实际地予以明确。而且,法益衡量以具有事实性基础的利益为对象,可排除不合理观点的混入,同时,通过明示应予衡量的事实,也有助于判断过程的可视化。



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