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刑法总论专题研究(三)

  

  另一方面,“以结果为目的的目的犯”并不包含主观违法要素。例如,在以“使他人受到刑事或者惩戒处分的目的”为必要的虚伪告诉罪(刑法172条)中,实施了告诉、告发行为之后,必要行为即已结束,事态的进展并不依存于行为人的新的行为。因此,应该认为,该罪中的“目的”并非主观违法要素,而是在明示,以客观上存在有使他人受到刑事或者惩戒处分之危险的申告行为为必要,同时,其旨趣在于,将属于责任要素的故意限定于确定的故意{5}。而且,即便是朝人开枪,但子弹偏离的“实行未遂”,在该时点,事态的进展也并不是依存于行为人的新的行为,因而对危险应该进行客观判断,没有考虑属于主观违法要素的行为意思的余地。不过,在诸如子弹完全偏离方向等,可否定存在实行未遂的危险的场合,是以先行于此的着手未遂阶段的危险作为问题,因而在判断有无此危险的过程中,也有可能将开枪的意思作为主观违法要素来考虑。


  

  最高裁判所昭和45年[1970年]1月29日判决(刑集24卷1号1页)认为,“要成立强制猥亵罪,该行为必须是在刺激、兴奋或者满足犯人的性欲这种性意图之下而实施”,从而对出于复仇的目的而使女性处于裸体状态之后拍摄照片的行为,否定成立该罪。但是,这种性意图不以提高法益的侵害·危险的新的行为为内容,因而也不能将其理解为主观违法要素。如果将性意图作为本罪的成立要件,就只能将其理解为,与属于领得罪中的不法领得的意思的内容之一的“按照其经济用途加以利用的意思”是同样性质的责任要素。也就是,鉴于性欲诱惑的强烈,对于意图刺激、兴奋、满足性欲的行为,可认定其类型具有很强的抑制必要性。不过,就领得罪而言,为了区别于毁弃罪,并能将其间的法定刑上的差异予以正当化,就不得不考虑有无利用的意思;与此相反,就强制猥亵罪而言,能通过所强制的内容而从客观上区别于强要罪,与强要罪之间在法定刑的差异,也能从各自的保护法益来加以说明,因而没有必要勉强认定性意图这种“未写入的责任要素”。


  

  3.主观的违法要素否定论。


  

  与上述观点相反,也有有力观点立足于彻底贯彻法益侵害说的立场,主张包括“以后面的行为为目的的目的犯”以及着手未遂的场合在内,应否定一切主观违法要素。按照此观点,即便是伪造通货罪,根据伪造的方法、场所、规模等客观状况,也可以判断有无行使的客观危险,因而在秘密场所大量伪造印制精美的“通货”的,可认定具有行使的危险;相反,负责向学校供货的中间商向印刷商订货,让其制造疑似货币的东西的,则不能认定具有行使的危险[4]。


  

  但是,这难道不是在诉讼法的认定论上,将客观的周边情况作为间接事实,由此来认定行为人的主观上的“行使的目的”吗[5]?另一方面,如果将这种基于周边情况的纯客观的“行使的危险”,完全如字面那样理解为实体法上的违法要素,那就属于以“表面的危险”或者“印象”作为处罚根据,反而会远离应以“现实的危险”作为问题这一法益侵害说的宗旨。事实上,无论打算在密室制造多么精美的通货,只要行为人没有行使的意思,就不会存在针对通货信用的“现实的危险”。当然,伪造的通货因为被盗而进人流通领域的危险、其后改变主意转而行使所伪造的通货的危险,这些危险也并非完全不存在,但应该说,这种程度的危险还不具有与伪造通货罪的法定刑相当的可罚的违法性。



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