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刑法总论专题研究(三)

  

  (二)“结果”的含义与刑法规范


  

  1.规范违反说与命令规范。


  

  行为规范是规范违反说与行为无价值论的前提,是指担负作用于人的意思并统制其行为这一机能的“命令规范”或者“意思决定规范”。此“命令”以人的意思与身体活动为对象,其作用无法及于法益侵害·危险这种已脱离行为人的控制的事态。就正如手枪一旦发射了子弹,再命令子弹“停下来”,这毫无意义。因此,“一元的行为无价值论”或者“一元的人的不法论”仅以瞄准法益侵害的“行为”作为违法评价的对象,至于杀人罪中的“人的死亡”等结果,那不过是征表行为不法的处罚条件而已[2]。按照这种观点,既遂与未遂在违法程度上并无不同,而且,只要存在违反注意义务的行为,即便未发生任何结果,也完全可认定具有过失犯的违法性。但是,无论就实定法而言还是就社会生活而言,法益侵害·危险这一结果都属于重要事实,将其排除在违法评价的对象之外,可以说,这无疑是剥夺违法概念的事实基础与社会实质。而且,认为结果只是处罚条件,这是将结果所具有的现实意义视为“征表”而使之“矮小化”。并且,具有政策性·技术性性质的处罚条件,并不具有可决定刑罚程度的“实质内容”,因此,被定位于处罚条件的结果,就难以对“未遂减轻”(刑法43条)做出说明。


  

  反之,规范违反说的主流立足于“二元的行为无价值论”或者“二元的人的不法论”,认为违法的基础在于以下两个要素:违反行为规范这一行为无价值要素、法益的侵害·危险这一结果无价值要素。但是,正如一元的人的不法论所正确指出的那样,命令规范的作用不及于结果,因此,二元的人的不法论与这种规范论的前提,是相互矛盾的。如果一边立足于规范违反说,一边又要将结果纳入违法评价的对象,那么,与以行为无价值为对象的命令规范相并列,还不得不另外引人以结果为对象的(如同后述的评价规范等)其他规范。然而,以两种不同性质的规范来为违法奠定基础,这会从违法概念中夺去其内容的统一性,甚至不可能对违法做出积极定义。这种缺少“含义的集合”的违法概念,也有降低犯罪论体系的机能之虞。


  

  2.法益侵害说与评价规范。


  

  正如在第二讲“刑法的基本原则(1)”中所谈到的那样,行为主义并非认为,只要有某种身体动静即可,而是要求以行为及于外界的作用来评价犯罪。为此,刑法首先必须发挥“评价规范”的机能,即判断该行为及于外界的作用是否违背了法的目的。违法,只能是由这种评价规范所作出的否定评价。作为由行为所带来的不当作用,法益的侵害·危险成为由评价规范所作的违法评价的对象,属于违法构成要件要素。这种评价规范作为命令规范的理论前提,保障发动命令规范的必要性、正当性。可以说,若行为没有产生属于外界的不当作用的法益侵害·危险,最终就属于无需以命令规范来禁止的行为。在此情形下,发动禁止此类行为的命令规范,就“纯属多余”,而贯彻此命令,也会逾越刑法的目的,不必要地限制国民自由,因而不能被正当化。由此可见,先于对指向行为人意思的命令规范的违反这一问题,评价规范要求首先存在使得法律介入正当化的客观事实,以防止命令规范的“独舞”,因而,评价规范就正是(侵害)行为主义或者侵害原理在理论体系上的表现[3]。



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