当刑法理论变化之后，我们也就随即来到了刑法转型的边沿。无论是积极的一般预防论、法益侵害说，抑或限制性刑法解释等，其目的都在于缩小犯罪圈，把本不该由刑法调整的行为，借着诉讼社会带来的挑战之际，把它们拒之刑法门外。当然，缩小犯罪圈不仅是一个目标定位，而且还是一个立法技术问题。由此决定，我们应该首先确立“缩小犯罪圈”的刑法转型目标，然后再借助立法技术来实现这一目标。
三、应对诉讼社会挑战的刑法转型
面对诉讼社会带来的犯罪控制的压力，我们必须从刑事立法与刑事司法上寻找合理的应对之策。鉴于笔者已经就刑事司法对策做了相应的论述，{22}在此只对刑事立法的未来走向问题，围绕诉讼社会逻辑展开。笔者认为，诉讼社会带来的挑战表面上看是“犯罪浪潮”的挑战，但实质上是一个犯罪观的定位、犯罪圈的设置与犯罪模式的选择问题。三者互为因果，相互指涉，共同决定着诉讼社会下的刑法转型蓝图。
（一）严格控制犯罪圈大小
立法上犯罪圈的大小与一国犯罪率之间呈现出正比例关系，当立法者对犯罪控制之网撒的过宽的话，犯罪率的上升则是必然之势。所以，为诉讼社会排忧解难的最为有效的办法是严格控制犯罪圈的大小。这是一个附条件地犯罪化与适度地非犯罪化的过程，两者相得益彰，它们共同对犯罪化起着不可替代的减震作用。
1.应附条件地犯罪化。最近20年来，在学界的着力倡扬下，刑法谦抑理念逐步深入人心，并深刻地制约着刑法发展。作为刑法谦抑内涵之一“必要性原则”，它要求我们在犯罪化过程中，如果一种行为的控制能用其他手段来实现，应尽量采用其他手段，只有在其他手段无法很好地完成这一使命时，刑法再出手控制。从刑法的谦抑性出发，一种行为的犯罪化，必须是在实证研究的基础上，在经过一个阶段的试错，并得出其他控制手段无效之结论后，才可以上升为犯罪。在这里，我们决不能在没有经过其他控制手段的试验，或者因行政管理太难或不具有利益为理由，将对这种行为的控制转而交给刑法来完成。以《刑法修正案（六）》增加的“组织乞讨罪”为例，这种行为虽然在实践中有一定数量之客观存在，也具有一定的社会危害性，但这种行为一定要由刑法进行管制吗？其实不然，因为以行政管理手段完全可以抑制这种行为的发生，行政机关一方面因法律依据不足，另一方面因这种管理不具有收益性质而不愿进行管理，于是把球踢给刑法，干脆来个犯罪化，并以威慑这类犯罪为借口使其犯罪化得以正当化。这种无根据的犯罪化应当被禁止。当然，笔者并不否定刑法随着社会发展变化而将一些侵害严重法益或造成法益侵害危险的行为纳入到犯罪圈，而只是想明确，当我们在进行犯罪化时，应从刑法谦抑原则出发，将哪些不应该犯罪化的行为排除在刑法大门之外，从而使刑法真正地成为其他法律的保障法。
2.应适度地非犯罪化。犯罪化与非犯罪化作为刑法变革的两极，应该同步进行，我们可以基于社会发展变化的需要而实行犯罪化，自然也应基于基本价值取向的更替而实行非犯罪化。过去，我们在“严打”刑事政策指导下，走出的是一条完整意义上的犯罪化路线，不仅大量地增加了一些新罪名，而且还最大限度地扩展了原有罪名的外延，这在1997年版刑法的制定以及之后颁布的7部刑法修正案中得到了最为集中的体现。{23}可问题是，刑事立法是一种随着社会变迁与法律文化更新而动态微调的活动，不仅全球范围内没有完全一致的刑法典，而且同一国家在不同时期也没有完全相同的刑法条文设置。这都从刑法制度变迁的基本规律上表明，犯罪化与非犯罪化是一个同步进行的历程，那种只犯罪化而不适度非犯罪化的做法固然可以强制性的面目出现，但并不能取得民众的认同。如前所述，在诉讼社会之下，我们对犯罪本质的认识应该由“社会危害性说”转变到“法益侵害说”，而在法益侵害说之下，犯罪是一种侵害法益或造成法益侵害危险的行为。既然如此，那种没有侵害法益或没有造成法益侵害危险的行为，就应当被刑法拒之门外。在我国目前的刑法体系之下，这种犯罪大致就包括了安乐死、赌博、吸毒和聚众淫乱等，这些犯罪行为因为没有直接的受害者，当然也就不可能侵害或威胁到法益，因而应走向非犯罪化。
