长期以来，中国刑法理论在刑罚目的上采用的是预防说，并且强调双面预防说--既要考虑到特殊预防，又要考虑到一般预防，二者不可偏废。{10}{p.241}对此，笔者深感怀疑，在一般预防之下，阻吓没有犯罪的人走上犯罪道路，这是其基本的理论预设。可问题是，要实现这一目的的话，必须符合三个基本条件：一是刑罚够严厉，让胆小者望而却步；二是刑罚应及时，让欲犯罪者无处遁形；三是刑罚要必然，让犯罪投机者打消念头。近世以来，中外刑法都走出了一条刑法保护早期化和前置化的发展道路，{11}可谓是在一般预防问题上煞费苦心，可犯罪率仍居高不下，且愈演愈烈，而且在犯罪人中，再犯者占到犯罪总数中的最大值。[5]以日本为例，据日本法务省2007年11月6日提交给内阁会议的2007年版《犯罪白皮书》记载，一项针对100万名战后在刑事审判中被判有罪的罪犯进行的调查显示，占总数近6成的罪犯会再次走上犯罪道路。调查还表明初犯时年纪越轻，再次犯罪的可能性越大。{12}针对这一现状，不少国家也在苦苦思索问题的破解之道，比如，美国和中国等对毒品犯罪规定了特别累犯制度，韩国还针对性暴力犯、儿童诱拐犯等在释放、缓刑后戴上电子脚铐以预防再犯。然而尽管如此，再犯率居高不下，也使社会矫正、更生保护等矫正措施在全球范围内开展起来。而能为此提供理论依据的只能是积极的一般预防理论。积极的一般预防理论认为，刑罚设置与适用之目的，应在于“法秩序防卫”，刑罚的主要任务在于对犯罪人施以再社会化与合规范人格化过程中，达到规范内化的目标。{13}简言之，积极的一般预防在于强化一般民众（包括已然的犯罪人）对法律的信仰。不难看出，无论是一般预防抑或特殊预防都在于通过强化民众对法律的服从而达到预防犯罪之效，可是这种服从又从何而来呢？笔者认为，服从有基于恐吓的服从、基于认同的服从和基于知识的服从之分，它们都是实现预防犯罪的可能路径。可是，基于恐吓的服从是政治文明低下状态下的选择，而基于知识的服从则是以法律教育为内容的软约束，只有基于认同的服从才能带来犯罪预防的最佳效果，正所谓“法律必须被信仰，否则就形同虚设。”{14}{p.28}而要实现这一点，我们必须重视积极的一般预防，强化一般民众对法律的信仰。果此，犯罪率可能会降低许多。
（二）重新定位犯罪的本质
犯罪是什么？这一有关犯罪本质的追问，自刑法学诞生以来就一直被古今中外的刑法学者屡屡发轫，以至于到现在，犯罪本质理论成为刑法学中最为基础，也最为混乱的刑法理论命题。可以说，当刑事立法中规定了形形色色的犯罪，当刑事司法在大量地认定犯罪行为之时，我们似乎并不太明确什么是犯罪。其实，无论是刑事立法上对犯罪圈的设置，抑或刑事司法上对犯罪的具体认定，都与我们对犯罪本质的认识有关。犯罪本质的认识不同，不仅会导致犯罪圈的变化，而且会造成犯罪认定上的差异。目前，我国刑法理论有关犯罪本质的解释，主要有社会危害性说、权利侵害说、法益侵害说、规范违反说与义务违反说的分歧，其中，后四种学说是西方学者的观点，而社会危害性说则是中国目前的刑法学通说。那么，何种关于犯罪本质的解释，能更加适合我们应对诉讼社会给刑事立法与刑事司法带来的挑战呢？笔者认为，社会危害性说无法合理应对诉讼社会带来的巨大挑战。从内涵上分析，社会危害性说认为犯罪是一种严重危害社会的行为，但是何为社会危害性存在着事实与价值认识的分离，这在民主化程度不高的时代，很容易把国家的价值判断强加于社会的价值判断之上，把少数人的价值判断强加于多数人的价值判断之上，把强者的价值判断强加于弱者的价值判断之上，因此它不仅不利于发挥犯罪本质的出罪功能，反而会增加犯罪本质的入罪功能，1997年版刑法典实施后我国颁布的七部刑法修正案即是明证，所以张明楷教授曾明确地指出，“仅仅从总体上认识到犯罪的本质是社会危害性还不够，还必须进一步明确社会危害性就是对法益的侵犯性。”{15}可谓是一语切中问题之本质。
其实，在诉讼社会时代，法益侵害说十分有利于发挥刑法的出罪功能。在法益侵害说看来，犯罪是一种侵害法益或造成法益侵害危险的行为。关于什么是法益？法益侵害说的继承与发展者李斯特指出：“法益是法所保护的利益，所有的法益都是生活利益，是个人的或者共同社会的利益；产生这种利益的不是法秩序，而是生活；但法的保护使生活利益上升为法益。”{16}{p.83}在德日刑法学界，李斯特、麦兹格、泷川幸辰、佐伯千仞、前田雅英、木村龟二、大冢仁等都主张法益侵害说，而且法益侵害说在日本长期居于通说地位。暂时撇开这种比较法上的支撑不谈，就“法益侵害说”这一理论的现实运用来看，法益不仅是犯罪构成判断上一个实质性标准，而且也是刑法分则具体犯罪类型化划分的标准。虽然理清什么是法益确实不易，但法益的功能却体现得十分明确：一是决定刑罚惩罚必要性之有无；二是决定刑法处刑规定之合理性。可见，法益决定了刑法规范的“入罪”与“出罪”功能。在法益侵害说之下，一方面，法益保护是刑法的一项重要原则，法益侵害的有无、程度是罪与非罪的分水岭，只有行为侵害或者威胁到法益时，才能够按照犯罪处理。反之，“行为的反社会伦理性，并不直接成为刑罚处罚的根据。因此，法益侵害说主张对通奸、成人间基于合意且秘密的同性恋等‘没有被害人的犯罪’以及对吸食毒品等‘自己是被害人的犯罪’实行非犯罪化，因为这些行为虽然违反社会伦理，却没有侵害任何法益。”{15}另一方面，刑法基于比例原则，在区分一般法益、重大法益和特别重大法益的基础上，将侵害重大法益以上的行为纳入犯罪之列，而把侵害一般法益的行为归于其他法律规范调整，这就较好地发挥了刑法的出罪功能。此外，法益侵害说在不能犯之认定、偶然防卫等的犯罪认定上都体现出了出罪功能。所以，应对诉讼社会的挑战，在犯罪本质上应坚持法益侵害说。
