此后,宫泽俊义将社会国家原理与耶利内克的公权论相结合,逐渐形成了日本宪法学上社会权的通说。即将宪法第25条至28条理解为社会权或者说生存权的基本权。他将我妻荣称之为“生存权的基本权”的这些权利作为社会权,建构了一个独立的权利体系。宫泽俊义不同于我妻荣之处在于,他强调生存权(社会权) 的思想基础是个人的尊重,认为个人作为原子存在于社会,社会权应从个体的人权出发。宫泽俊义认为在法的效力上,国家违反努力义务而做出阻碍生存权实现的行为和立法都归为无效,其处分也应属于违法,但在生存权的请求权的侧面,国家的努力义务仍只是对将来的政治和立法的指示,国家怠于这种努力时,对于这种消极的侵害,因为没有制定相关救济的制度,所以在法律上仍属于纲领性的规定。{11}(P6) 因此,社会权在学说上具有了独立的权利类型,但在制度上其“权利性”仍取决于立法政策,或者说国家立法对权利的赋予。
三、权利说的确立与发展
(一) 朝日诉讼与法的权利说的确立
不仅在学说上宪法第25条生存权条款长期被“纲领性规定说”所统治,在裁判上“纲领性规定”的见解也未被打破。在著名的1948年的违反粮食管理法案件中,最高法院就直接采用了“纲领性规定说”(最高法院大法庭判决1948年9月29日,刑集2卷10号1235页)。进而在1967年的朝日诉讼中,最高法院大法庭再次引用并确认了 纲领性规定说! (最高法院大法通判决1967年5月2日,民集21卷5号10页)。
持有“纲领性规定说”观点的学者一般认为,宪法第25条第1款“ 所有国民均享有营构在健康和文明意义上最低限度生活的权利” 的规定中尽管使用了“权利保障”的用语,但是性质与魏玛宪法第151条一样,不具有法规范(权利、义务) 的性质,仅仅是揭示政治道德的努力目标。
但是,1967年的朝日诉讼,则奠定了“权利说”的基石。朝日诉讼争议的焦点在于,法院是否可以直接依据宪法上规定的“所有国民均享有营构在健康和文化意义上最低限度生活的权利”,直接对厚生大臣制定的生活保护基准是否满足“健康和文化意义上最低限度生活” 进行审查,即宪法上的生存权的权利性到底为何的问题。东京高等法院在二审判决中认为,厚生大臣制定的基准在司法审查的范围内,但由于健康、文明的最低限度生活水平是不固定的,要综合考虑和把握很多不确定的因素,所以对基准的具体判断应该委托厚生大臣的裁量,法院的审查范围只是在于审查行政机关的判断是否逸脱了法律规定的抽象要件。三审中最高法院大法庭的多数意见也认为最低限度的生活是抽象的、相对的概念,对基准的判断应委任于厚生大臣进行合目的性的裁量,而不能直接依据宪法上的生存权规定对基准进行实质的审查,除非制定基准的行政机关存在滥用裁量的行为。