综上所述,如果说“正义可以提升一个民族”(《圣经》语),那么,一部深植于中国国情又与国际大势相结合的仲裁良法,则会提升一个国家发展的速度。如果说在一部法律初创之时,渐进的模式或者理念是适宜的,但在我国仲裁法实施已有经年,沉积了丰厚的理论与实践经验以及在我国的法律体系即将建成之际,还小修小补,依旧采取渐进的方式,则是愚不可及的,只会使我们坐失千载良机并一再落伍,而这种巨大的损失是永远无法量化的。更何况,毕其功于一役的万事俱备,入世的东风劲吹,熔铸四海理念,荟萃八方精英,成就一部精审的仲裁法是我辈义不容辞的使命,时不我予,更待何时?
【作者简介】
王斐弘,单位为兰州商学院。
【注释】这并不意味着对相关问题论证得不够透彻,也不是一鳞半爪式的粗线条提及,而是一种精华。基本上回答了是什么和为什么,只是没有充分地加以阐述而已。这种缺憾,我将在以论纲为宗的系列论文中加以弥补。
就修正与修订的语义本身,“修正”,修改使正确;篡改。“修订”,修改订正(书籍、计划等)(见《现代汉语词典》,商务印书馆1996年修订第3版。P.1416-1417)。
另,审议通过后,三者公告的内容不同,题注不同,实施的时间不同。鉴于篇幅,不作详注。
已达成了共识:修改《
仲裁法》,势在必行。主要观点有三:一是仲裁实践的沉积。八年多的实践更多地暴露了立法的不足和对仲裁的阻滞;二是仲裁理论的检视。学者们通过对仲裁的起源、沿革到仲裁的特质以及对我国仲裁法理念与具体制度的批判,论证了立法层面的不足;三是入世的格局。反思了观念的落后,制度的“不接轨”等等。
虽然在繁复的、甚至相互冲突的观点中我作了独立的思考,理出了我以为正确的进路,但文中援引的观点将一一引出,决不敢掠人之功。
谭兵.中国仲裁制度研究.北京:法律出版社,1995.
杨荣新.
仲裁法理论与适用.北京:中国经济出版社,1998.18-34.
江合宁、王斐弘.现代仲裁法论.兰州:甘肃人民出版社,2000.38-47.
公正与效率何者为第一的问题,没有终极答案。陈国富在其《用效率诠释正义》(《读书》2001年第5期P.71)中认为:“关于效率与正义孰重孰轻的争论还会继续下去,或许根本就没有一个终极性的答案。但是,对于长期执着于‘正义’、习惯于‘算政治账不算经济账’的国人来说,强调一下波斯纳的忠告或许是必要的:‘对于公平正义的追求,决不能无视追求它的代价’”。
黄亚英、李薇薇.纽约公约与中国仲裁裁决在外国的承认和执行.中国仲裁,2002,(6).
高菲.入世:中国国际商事仲裁向何处去.中国仲裁,2002,(8).
张志铭.法律体系建构中的开放思性路.法学家茶座,第2辑.
王生长.中国国际经济贸易仲裁委员会2002年工作报告和2003年工作计划,中国仲裁,2003,(2).
顾培东、张建魁.我国民事经济审判制度的价值取向.中国社会科学,1998,(6).
中共十四大提出建设社会主义市场经济的宏伟决策,明确要求在分配制度上实行“效率优先、兼顾公平”的原则。
谭兵.中国仲裁制度研究.北京:法律出版社,1995.
谭兵.中国仲裁制度研究.北京:法律出版社,1995.
毛泽东.矛盾论.毛泽东选集一卷本.北京:人民出版社,1964.310.
效率与程序的和谐,是一个复杂的命题,非三言两语所能道破,鉴于篇幅,在此只提一种理念。有兴趣者,可参阅王斐弘:《效率与程序和谐论》(《诉讼法论丛》第7卷,2002年9月法律出版社出版)。
谭兵.中国仲裁制度研究.北京:法律出版社,1995.
马克思恩格斯全集?第1卷,北京:人民出版社,1956.183.
需解释三点:(1)根据《
立法法》第
7条的规定,全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律。全国人大常委会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律。简言之,是否具有制定和修改“基本法律”的权限是二者的差别所在。
但,哪些是基本法律,《
立法法》没有规定。既然该法第8条第(九)项规定的“:诉讼和仲裁制度”同属于只能制定法律的情形,而诉讼法均由全国人民代表大会制定,为什么
仲裁法就不能由全国人民代表大会制定呢?有学者就认为“
仲裁法应当居于国家基本法律的位阶,即应当由全国人民代表大会制定。只有这样,才能使
仲裁法与相邻的《
民事诉讼法》在层级上保持协调,从而保证两者相辅而行”(谭兵主编:《中国仲裁制度研究》,P.51)。(2)肖扬院长曾就
民事诉讼法是全国人民代表大会制定的法律,
仲裁法是全国人大常委会制定的法律作为解释两法不一致时取舍的理由之一(见高菲,《中国法院对仲裁的支持与监督:访最高人民法院院长肖扬》,《中国仲裁》2001年第6期,P.8)。(3)其实,在我国,一部法律受重视的程度,与该部法律的颁布机关或位阶高低并不具有必然的联系。比如,位阶最高的我国的《
宪法》就是这种情形。但对受制于我国民事诉讼法的
仲裁法来讲,提升位阶,却意义非凡。
黄进等编著的教材《仲裁法学》,将仲裁的“独立性”归结为仲裁机构独立于行政机关,仲裁机构之间亦无隶属关系,仲裁独立进行等,如从深层次探究,值得商榷。我认为仲裁的独立是自成体系,亦即除执行外,不外求司法的力量就能够“自给自足”——完成仲裁的目的。而现行的仲裁制度不但在财产保全、证据保全方面依赖司法机关,执行仲裁裁决更是离不开司法机关。尤其是,我国司法的双重监督,几使“包括中国国际经济贸易仲裁委员会在内的所有中国仲裁机构沦为基层法院的地位”(陈治东:《我国仲裁裁决撤销程序若干法律问题之剖析》,《法学》1998年第11期,P.40)。如此,仲裁的“独立”显然是空中楼阁。
这一结论,得益于陈兴良先生发表在《法学家茶座》第2辑的《
刑法的为学之道(上篇)》,在此谨表谢忱。
现代汉语词典.北京:商务印书馆,1996.1549.
张文显.规则?原则?概念.现代法学,1989,(3).
肖建国.
民事诉讼法基本原则体系重建.章武生.司法现代化与民事诉讼制度的建构.北京:法律出版社,2000.
我国的教科书及论著对仲裁基本原则概念的界定是比较混乱的。譬如,黄进等编著的《仲裁法学》,姜宪明等主编的《中国仲裁法学》,谭兵主编的《中国仲裁制度研究》,杨荣新主编的《
仲裁法理论与适用》等等,对这一概念的界定大异其趣,这大抵是缺乏必要的标准所致吧。
这与学说的百家争鸣是不同的。百家争鸣标识的是学术的多元性和学派可以自由争论的繁荣局面,而五花八门则是就同一研究对象无法达成基本共识的无序与混乱。
黄进、徐前权、宋连斌.仲裁法学.北京:中国政法大学出版社,1999.20-24.
姜宪明、李乾贵.中国仲裁法学.南京:东南大学出版社,1996.44-50.
“制度”意为“要求大家共同遵守的办事规程或行动准则”(见《现代汉语词典》,商务印书馆1996年修订第3版,P.1622)。这与上文已解释的“原则”是不同的。
谭兵.中国仲裁制度研究.北京:法律出版社,1995.
主要表现在,纠纷发生之初,申请仲裁须双方自愿;在仲裁过程中,是否申请证据保全和财产保全,以及选择仲裁组织、仲裁员和仲裁方式均须自愿;另外,双方达成和解或者调解协议应当自愿;在仲裁裁决作出后,是否申请撤销裁决或申请执行裁决,也实行自愿原则。在国际商事仲裁方面,这一原则体现为:双方当事人可以通过仲裁协议选择仲裁机构、仲裁事项、仲裁地点、仲裁员、仲裁适用的程序法和实体法。我国现行的《
仲裁法》第
4条已对这一原则作了规定,但没有单列。
例如,黄进、徐前权、宋连斌编著的《仲裁法学》,姜宪明、李乾贵主编的《中国仲裁法学》中都将“一裁终局”界说为基本原则,而谭兵主编的《中国仲裁制度研究》则认为“一裁终局”是基本制度。
主要有:王生长先生透彻而前瞻、全面而精细的长文《仲裁协议及其效力确定》,《中国仲裁》2002年第2期第22-28页,第4期第23-29页;高菲,《入世:中国国际商事仲裁向何处去?》,《中国仲裁》2002年第8期,第6-15页;谭兵主编,《中国仲裁制度研究》,法律出版社1995年10月第1版,第176-199页;赵威主编:《国际
仲裁法理论与实务》,中国政法大学出版社1995年版,第65-139页;刘想树:《仲裁条款的独立性问题》,《现代法学》2002年第3期第90-95页;乔中龙,《关于认定仲裁协议效力的几个问题》,《行政与法制》1999年第2期第18-20。
高菲.入世:中国国际商事仲裁向何处去.中国仲裁,2002,(8).
这是王生长先生语,非资深的仲裁专家不能道也。他在CIETAC和CMAC第十五届委员会第三次会议的讲话中,以实务的视角对仲裁员提出了具体要求。康明先生在《如何发挥仲裁员、仲裁庭在机构仲裁中的作用》一文中,论述了仲裁员和仲裁庭的作用(《中国仲裁》2002年第2期,P.44-46)。
高菲.入世:中国国际商事仲裁向何处去.中国仲裁,2002,(8).
杜开林在《仲裁证据保全评析》(《中国仲裁》2003年第2期,P.64-69)一文中,比较细致地分析了我国证据保全司法专有权力的弊端,但文中“两步走”的设想以及仲裁“也可以主动调取证据”的观点,笔者不敢苟同。“两步走”即先司法解释后立法的渐进方式,会使我们再次坐失良机。而仲裁“也可以主动调取证据”的观点,直接违背了仲裁被动性原理和证据规则。另,文中证据保全的担保以什么为限额、为标准?此文不明。
王斐弘.中国仲裁财产保全制度的瑕疵及其立法完善.诉讼法学、司法制度,2000,(9).
主要有:陈治东:《我国仲裁裁决撤销程序若干法律问题之剖析》,人大报刊复印资料《诉讼法学、司法制度》1999年第1期,第80-88页;高菲:《入世:中国仲裁事业的发展向何处去?》及《入世:中国国际商事仲裁向何处去?》,分别载《中国仲裁》2001年第12期,第8-10页,2002年第8期,第6-15页;郭晓文,《从申请撤销涉外仲裁裁决司法审查制度中存在的问题看〈仲裁法〉修改和完善的必要性》,《中国仲裁》2001年第2期,第35-40页;赵秀文:《21世纪中国国际仲裁法律制度现代化与国际化的发展方向》,人大报刊复印资料《诉讼法学、司法制度》2001年第11期,第16-24页;杜焕芳,《中国涉外仲裁裁决撤销制度的若干思考》,《中国仲裁》2003年第2期,第51-57页。
王斐弘.我国执行仲裁裁决的若干法律障碍及其根治.甘肃社会科学,2001,(4).