二是采取强制措施的程序不完善。虽然我国法律对侦查机关采取强制措施的程序作了一些规定,但与法治先进国家相比,我国的立法还过于原则,有关程序也显得粗略:(1)法律条文较少。综观法治国家,其刑事诉讼法关于采取强制措施程序的条文一般都近百条,如法国刑事诉讼法中有83条、日本刑事诉讼法和刑事诉讼规则中有92条、韩国刑事诉讼法和刑事诉讼规则中有97条、意大利刑事诉讼法中有46条等,而我国刑事诉讼法中仅有27条,显然条文较少。(2)缺乏采取强制措施基本原则的规定。在强制措施体系中,各种强制措施对公民人身权利和自由的影响程度是不相同的,为了在侦查程序中有效地保护当事人特别是犯罪嫌疑人的人身权利和自由,许多国家法律都对采取强制措施规定了一些应当遵守的基本原则,如合法原则、比例原则等,其中,比例原则是采取强制措施的最重要的基本原则,按照比例原则的要求,在强制力度较低的强制措施与强制力度较高的强制措施都能够达到预期的诉讼目的时,侦查机关原则上应当采用强制力度较低的强制措施。[11]但是,在我国,由于法律没有明确规定采取强制措施的基本原则,因而司法实践中侦查人员在强制措施的选用上往往非常随意。(3)缺乏必要的司法审查程序。为了有效保护犯罪嫌疑人的人身权利和自由,体现侦查程序的诉讼化,在采取强制措施方面,世界许多国家都建立了司法审查程序。但是在我国,除逮捕措施建立了司法审查程序外,其他强制措施的采取都没有建立司法审查程序。
三是对人大代表采取强制措施的程序不完善。为了有效保证人大代表的人身权利和自由,以便其充分行使代表权,我国法律对人大代表采取强制措施规定了严格的程序。我国《宪法》和《人民代表大会代表法》等法律都规定,非经人民代表大会主席团或者常委会许可,人大代表不被采取强制措施。但是,从司法实践看,我国在对人大代表采取强制措施方面,其具体操作程序尚存在以下问题:(1)没有规定许可的期限。按照法治的要求,任何程序都应当有严格的期限,否则,就不成其为程序。然而对人大代表采取强制措施的许可程序上,《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第45条只规定,常务委员会会议由主任召集,每两个月至少举行一次,没有规定常务委员会会议对人大代表采取强制措施的许可期限。从司法实践看,侦查机关报请许可大都发生在人民代表大会和常委会闭会期间,而常委会在地方一般都是两个月举行一次,因而难以满足侦查工作及时性的要求。(2)没有规定如何许可。从司法实践看,对于侦查机关提请许可对涉嫌犯罪的人大代表采取强制措施的,人民代表大会主席团或者常委会一般都给予许可,但各地人民代表大会主席团或者常委会的许可方式却不尽相同,有的直接予以许可,有的不直接作出许可的决定,而是作出暂停人大代表职务的决定。对于后者,侦查机关往往难以执行。另外,人民代表大会主席团或者常委会对公安机关提请许可拘留(或其他限制人大代表人身自由的强制措施)许可后,检察机关又提请人民代表大会主席团或者常委会许可逮捕的,有的人民代表大会或者常委会以对人大代表已作出许可为由,不再对人大代表作出逮捕许可,这必然会影响到侦查活动的正常进行。(3)没有规定不许可的补救措施。从司法实践看,对于侦查机关提请许可对涉嫌犯罪的人大代表采取强制措施的,有的地方人民代表大会主席团或者常委会出于种种考虑,作出不许可决定。如果侦查机关认为不予许可决定不正确的,应当有权要求复议或者复核,但是法律却没有规定这方面的补救措施。
(三)侦查监督制约诉讼化存在的问题
对侦查活动进行监督制约是保证侦查权正确行使的重要措施,因而是侦查程序诉讼化的一项重要内容。从目前法律规定看,我国对侦查机关的侦查活动进行监督制约的诉讼化程度还较低,主要表现在以下几方面:
一是检察机关的侦查监督缺乏力度。在我国的现行体制下,由于法院不参与侦查程序,因而从权力制约权力的角度看,对公安机关侦查活动最有效的监督制约应当来自于检察机关。但是,从我国目前法律规定和司法实践看,检察机关对公安机关侦查活动的监督尚缺乏应有的力度:(1)公安机关采取的许多强制措施没有纳入检察机关的司法审查范围。除采取逮捕措施外,拘传、取保候审、监视居住和拘留等强制措施都没有纳入检察机关的审查范围。(2)公安机关实施的其他强制性侦查措施也未纳入检察机关的司法审查范围。如公安机关实施的人身检查、搜查、扣押、精神病鉴定等强制性侦查措施,对公民的人身权利和自由也有较大的影响,也应当纳入司法审查的范围,然而我国法律却没有将其纳入司法审查的范围。(3)对公安机关实施的一些侦查措施或手段无法进行监督。我国法律对一些侦查措施或手段只作了原则性的规定,缺乏明确具体的程序性规定,如监听、秘密拍照、录像、卧底等一切秘密侦查措施或手段,因而公安机关在实施这些侦查措施或手段时是否存在违法现象,检察机关无法对其进行监督。有的侦查措施或手段由于法律规定得较为简单,或者法律对有关适用条件规定得较为宽泛,如通缉措施、身体采样、侦查实验等,也导致检察机关对公安机关实施这些侦查措施或手段无法进行有效的监督。
二是其他机关的监督制约不完善。在我国,除了检察机关的监督外,法院和上级公安机关对公安机关也存在一定的监督制约。根据我国法律规定,法院和上级公安机关对公安机关侦查活动的监督制约可以采取多种方式,包括提出纠正意见或建议、进行行政或民事处罚、追究刑事责任等,但最有效的监督制约方式是建立相关的制裁制度,即对侦查机关的违法侦查行为和人员进行相应的制裁。在我国,对于违反侦查程序的行为,法律只建立了实体性制裁措施,如刑事制裁、民事制裁、纪律制裁(或称行政制裁)、国家赔偿等,而没有建立程序性制裁措施。所谓程序性制裁措施,是指刑事诉讼法针对程序性违法所建立的程序性法律后果。[12]就侦查程序来说,即侦查机关或侦查人员的侦查行为因违反法定的诉讼程序而不得产生预期的法律效力,如诉讼行为被认定为无效、非法收集的证据被排除等。我国《刑事诉讼法》对侦查机关和侦查人员违反法定程序的行为,没有规定程序性制裁措施,“两高”的司法解释也只有一条规定,即凡经查证属实属于采取刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为认定案件事实的根据。1998年10月19日最高人民检察院、最高人民法院、公安部联合发布的《关于严格执行刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定坚决纠正超期羁押问题的通知》也有一条规定,即公安机关超期羁押犯罪嫌疑人,经上级机关或人民检察院提出纠正意见后,在一个月内不予纠正的,或者在超期羁押期间造成被羁押人伤残、死亡或其他严重后果的,应当追究办案机关负责人和直接责任人员的责任。我国的这种规定与其他国家和地区相比,其程序性制裁措施存在以下缺陷:从适用范围来看,程序性制裁措施只适用于非法言词证据、违反羁押期限两种情况,对于其他违法侦查行为,法律则没有规定任何程序性制裁措施。[13]从制裁方式上来看,只有排除非法证据、惩戒违法侦查人员两种制裁方式,而没有许多国家和地区所规定的终止诉讼、减轻被追诉人的刑罚、宣布违法行为无效等多种制裁方式。从制裁主体来看,对于违法侦查人员,只有公安机关才能进行制裁,其他机关则无权进行处罚或制裁。由于公安机关与上级公安机关是一体的,它们具有共同的利益,因而上级公安机关对下级公安机关的监督制约具有很大的局限性。