我国法律虽然从侦查活动、强制措施和监督制约三个方面,对我国侦查程序诉讼化作了较全面的规定,反映了我国侦查程序的诉讼化程度,但与其他法治发达国家相比,我国侦查程序诉讼化尚存在一些问题。
(一)侦查活动诉讼化存在的问题
从我国目前法律规定和侦查实践看,无论是有关一般侦查措施的程序,还是有关强制性侦查措施的程序,都还存在一些问题,主要表现在以下几方面:
一是有些侦查措施或手段尚未完全法制化。在现代社会,对于国家机关而言,职权法定、法外无权,乃是法治的基本要求。根据强制侦查法定原则的要求,除法律有明确授权,并遵循法定程序,侦查活动不得以强制方法进行。但在我国,为了有效打击犯罪、维护社会稳定,侦查机关采取的一些侦查措施或手段尚缺乏立法上的明确授权,例如诱惑侦查、卧底侦查、强制采样、测谎鉴定等。有些侦查措施虽然在《人民警察法》、《国家安全法》上有概括性授权,但尚未获得《刑事诉讼法》的肯定,因而缺乏诉讼程序上的效力,例如手机定位、电话监听、网络监控等技术侦查手段。有的侦查措施虽然有司法解释上的规定,但却没有刑事诉讼法上的规定,如侦查中常采用的辨认措施等。我国侦查机关实施这些侦查措施或手段与法无据或者法外运行的状态,不仅反映了我国侦查程序诉讼化程度不高,而且会导致两方面的不利后果:一方面,侦查机关通过这些侦查措施所获取的证据缺乏合法性、有效性,不能在法庭上公开使用,甚至不能用作指控犯罪或者认定被告人有罪的根据,从而导致放纵犯罪,出现打击不力的现象;另一方面,由于缺乏法律程序的约束,这些侦查措施或手段的行使处于失控状态,难免出现“突袭侦查”、“恐怖性侦查”的现象,侵犯公民的合法权利,导致侦查机关备受社会各界及公众的质疑,执法者的公信力和形象受到严重影响。
二是对各种侦查措施的适用程序规定很不完善。我国《刑事诉讼法》虽然对一些侦查措施的适用程序作了许多规定,但与国外发达国家相比,我国各种侦查措施的适用程序还很不完善。就搜查程序来说,我国法律虽然规定侦查人员在进行搜查时,应当出示搜查证,应当有被搜查人或者他的家属、邻居或其他见证人在场等。但是,对于搜查的时间(如是否必须在白天进行还是可以在夜晚进行等)、搜查的范围(如是否不得超出搜查证载明的范围)以及在搜查过程中应当如何保护被搜查人的利益等,法律都没有作出规定。又如鉴定的程序,我国法律只规定为了解决案件中的某些专门性问题,可以指派、聘请有专门知识的人进行鉴定,应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人、被害人。但是,对于鉴定材料如何送鉴(如鉴定材料应当送几份、送鉴的材料是否需要当事人在场或者签字确认等)、鉴定人多长时间需要作出鉴定、鉴定人没有按时作出鉴定结论应当承担什么法律责任、不用作证据的鉴定结论是否也应当告知犯罪嫌疑人和被害人等,法律都没有明确的规定。
三是对许多侦查措施都未规定期限。我国《刑事诉讼法》虽然对各项强制措施都规定了期限,但是,对除强制措施以外的许多侦查措施,如鉴定、扣押、冻结等,法律都没有规定期限。例如扣押和冻结,虽然法律规定被扣押的物品、文件、邮件、电报以及冻结的存款、汇款经查明确实与案件无关的,应当在3日内解除扣押、冻结,但对于没有充分证据表明与案件事实无关的物品、文件、邮件、电报、存款、汇款等是否就可以无限期地扣押、冻结呢?法律没有作出明确规定。又如《国家安全法》和《人民警察法》都规定,经过严格的批准手续,公安机关可以采取技术性侦查手段,如监听、秘密拍照等,那么这些措施是否可以无期限地使用呢?法律同样没有作出明确规定。虽然与强制措施相比,鉴定、扣押、冻结以及监听、秘密拍照等侦查措施通常不需要对公民的人身自由进行限制,但是这些措施的使用也会对公民的财产、隐私等权利造成一定的损害,有的还可能对公民的人身自由进行某种程度的限制,如进行精神病鉴定等,就必须将被鉴定者限定在一定的范围内才能进行。因此,法律上对这些侦查措施没有在期间上作出限制性规定,显然是我国侦查活动诉讼化程度不高的重要表现。
(二)强制措施诉讼化存在的问题
我国法律虽然对强制措施规定了较完善的诉讼程序,但是,无论是与国外发达国家相比,还是从更好的保障人权和强制措施诉讼化发展趋势来看,我国法律关于强制措施的规定尚存在一些问题,主要表现在以下几方面:
一是采取强制措施的权力配置不尽合理。在现代社会,根据依法治国的要求,国家权力的配置必须依照权力制约的原理进行。在刑事司法领域,国家权力的配置必须体现司法权的终局性和审查性。具体来说,对于涉及公民人身权利、财产权利等宪法性权利的强制侦查措施,特别是强制措施的适用,都必须经过司法机关或司法官的审查批准,即这些措施适用的决定权属于司法权,应当配置给司法机关或司法官。这不仅是保障人权的要求,更是侦查程序诉讼化的要求。正因为如此,1994年世界刑法学协会第15届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第8条明确指出:“影响被告人基本权利的任何政府措施,包括警察所采取的措施,必须有法官授权,并且可接受司法审查。”[9]在侦查程序中,为了防止侦查权的滥用,确实保障人权,各国根据本国的政体、国体等情况,对侦查程序中涉及的国家权力采取两种不同的方式进行配置:一是分权制约式。即将侦查程序中涉及的权力分别配置给侦查机关和司法机关或司法官。具体来说,一般侦查行为或措施的行使权和决定权配置给侦查机关,而涉及公民基本权利的强制性侦查措施,特别是强制措施的决定权配置给司法机关,警察机关只享有强制侦查措施的申请权和执行权。二是监督制约式。即在侦查程序中进行分权的基础上,由国家设置的监督机关对侦查权的行使进行监督制约,以保证侦查权正确行使的一种权力制约方式。具体来说,一般侦查措施的行使由侦查机关决定并实施,涉及公民基本权利的强制侦查措施则由监督机关审查批准,侦查机关执行,同时监督机关对侦查机关的侦查行为进行监督制约。[10]可见,监督制约式比分权制约式对侦查权的监督制约力度更大。我国采取的是监督制约式,即我国检察机关作为国家的法律监督机关,不仅负责对侦查程序中公安机关适用强制措施进行审查批准,而且对公安机关执行强制措施和其他侦查活动进行监督制约。但是,从我国目前法律规定看,除采取逮捕措施的决定权配给了检察机关外,采取其他强制措施(包括拘传、取保候审、监视居住和拘留措施)的决定权和执行权,都配给了公安机关,这种权力配置显然不完善,不利于人权保障,也不符合权力制约理论的要求。