在“扁家弊案”中争论的核心就是上述台湾地区“刑事诉讼法”中规定的羁押要件和羁押期限问题。
二、关于羁押要件问题
对台湾地区刑事诉讼中羁押要件的探讨在于解决羁押要件的设置是否合理的问题。但探讨羁押要件的合理性我们首先要试图解决羁押制度存在的合理性。羁押是一种对人身的强制处分措施，作为一种未决即限制人身自由的手段，我们优先应寻找它的存在合理性，这必然与无罪推定原则有着密切的关系。在现代刑事司法理念中，无罪推定原则是国际刑事司法的一项基本准则，我们并不讨论无罪推定原则的相关理论问题，在1948年《世界人权宣言》中它就被明确规定了下来，现代法治国家中不论英美法系还是大陆法系国家都基本上对该原则在相应的法律中进行了确认。台湾地区的刑事司法改革的一个重要内容也是在“刑事诉讼法”中确立了无罪推定原则。无罪推定原则主张任何人在没有经过法院据证据判决的情况下都在法律上是被推定为无罪的，在“大法官会议”第384号解释中明确了据证据裁判的“宪法”效力地位，指出“‘证据裁判原则’系归属在‘宪法’第八条之正当法律程序”，那么，无罪推定原则也应具有“宪法”地位。但是，羁押制度确实与这一原则背道而驰，它对那些还未经判决的人事实上执行了类似于自由刑的人身限制措施，人身自由权以及被限制人身自由而丧失或受到影响限制的相应的一些人的权利遭到了侵害，羁押制度的存在的法理基础又应如何理解。释字392号理由书中指出：“羁押系以确保诉讼程序顺利进行为目的之一种保全措置”，那么，羁押制度的存在价值在于保障诉讼程序的顺利进行，有理论上的理解羁押制度的目的包括三个方面：一是确保被告于刑事诉讼程序中能够到庭；二是确保刑事诉追机关侦查程序的顺利进行；三是确保刑事判决确定后刑罚之执行。{1}可见，羁押制度是国家刑事诉讼活动得以实施的一项重要制度，却有其存在的必要性，但是，对个人而言其确实又是一项可以极大侵害人身权利的强制处分措施，因此，在羁押制度存在必要性的基础上我们应限制羁押强制处分措施实施的条件，最低限度的保障犯罪嫌疑人的人权。在这一问题上，台湾学者往往强调羁押的要件设立不得违反比例原则。
比例原则作为大陆法系国家常见的一种违宪审查模式规定在台湾地区“宪法”第23条[2]，“大法官会议”第588号解释明确了对公民人身自由限制可在“宪法”比例原则范围内实施。释字588号指出：“立法机关基于重大之公益目的，藉由限制人民自由之强制措施，以贯彻其法定义务，于符合‘宪法’上比例原则之范围内，应为‘宪法’之所许。……人身自由乃人民行使其‘宪法’上各项自由权利所不可或缺之前提，‘宪法’第八条第一项规定所称‘法定程序’，系指凡限制人民身体自由之处置，不问其是否属于刑事被告之身分，除须有法律之依据外，尚须分别践行必要之司法程序或其他正当法律程序，始得为之。此项程序固属‘宪法’保留之范畴，纵系立法机关亦不得制定法律而遽予剥夺；惟刑事被告与非刑事被告之人身自由限制，毕竟有其本质上之差异，是其必须践行之司法程序或其他正当法律程序，自非均须同一不可。”根据这一解释，羁押制度符合比例原则包含两方面的含义：一方面，羁押的实施应以必要性为前提，除非必要不得以羁押来限制人身自由；另一方面，羁押的执行应以侵害犯罪嫌疑人最小权利为限度，不得以过度的方式实施。实际上，陈水扁捉与放的争论主要集中在羁押的实施是否必要上，具体而言就是羁押陈水扁的法律依据“逃亡或有事实足认为有逃亡之虞者”、“有事实足认为有湮灭、伪造、变造证据或勾串共犯或证人之虞者”、“所犯为死刑、无期徒刑或最轻本刑为五年以上有期徒刑之罪者”这三个要件是否合理。
