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统一正犯体系之评估

【作者简介】
任海涛,西南政法大学法学院讲师、硕士研究生导师、刑法学博士后;兼任重庆市第一中级人民法院刑二庭庭长助理。
【注释】可参见黄荣坚:《基础刑法学》(下),台湾地区元照出版社2004年版,第297页;柯耀程:《刑法总论释义》(修正法篇上),台湾地区元照出版公司2006年版,第327页;阎二鹏:《扩张正犯概念体系的建构——兼评对限制正犯概念的反思性检讨》,《中国法学》2009年第3期,第115页;刘洪:《我国刑法共犯参与体系探讨——从统一正犯视野》,《政法学刊》2007年第4期,第18页。
许玉秀:《当代刑法思潮》,中国民主法制出版社2005年版,第554页。
至此,基本原理已经明晰,但问题又存在于,与司法权力的扩张倾向相联系,学理上也产生出一种解释论扩张的倾向,如诸多学者在刑法研习的过程中,总是想尽办法使得自己的解释论体系能为司法中的所有入罪作充分的保障。如上这种解释论扩张,“背地里”不认为刑事立法上存在着漏洞。
同前注
[日]泷川幸辰:《犯罪论序说》,王泰译,法律出版社2005年版,第429页。
相反,如果立法者确实赞同如上主张,则只会在刑法典中采用如下表述:侵犯他人财产法益的,处……的刑罚。
柯耀程:《刑法总论释义》(修正法篇上),台湾地区元照出版公司2006年版,第327页。
因为虽然无法获得详尽的统计资料,但粗略的估计,自从79年刑法实施以来,真的适用刑法中的教唆未遂的规定而被定罪处罚的,恐怕是少之又少。值得反思的是,没有实践意义的立法,是否还应当被固守。
此外,由于统一正犯体系将实行行为给予一定程度的模糊化,这使得很难再坚持构成要件所具有的定型性功能,因而,在犯罪构成理论体系中,其会更倾向于不法、责任的双阶层体系,而对构成要件符合、不法、责任的三阶层体系会产生一定的排斥,这是需要注意的。
[日]西原春夫:《间接正犯的理论》,成文堂1962年版,第81页。
参见张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第288页。
黄荣坚:《基础刑法学》(下),台湾地区元照出版社2004年版,第297页。
如果不这样做,就只能通过在立法上为每一个身份犯的罪名的共犯形式都再额外设定一个新罪名,用以规制其共犯者,但如此做法应该不具备可行性。
当然,将间接帮助、再间接帮助加以除罪化的主张,本文并不赞同。
可参见前注,第358、403页。
阎二鹏:《扩张正犯概念体系的建构——兼评对限制正犯概念的反思性检讨》,《中国法学》2009年第3期,第122页。
一定程度上说,现代法治观念依赖于立法上的类型性划分,因为类型性划分本身,即是对法官进行“提醒”必须依照条文的规定去操作,同时也意味着公众可以依赖条文的类型规定去质疑法官的判断。
所谓“观念指导形象”,其实更贴切地说,构成要件其本身是一般人头脑中的“模型”,对模型本身的认识过程就是从典型比照到非典型比照的一个过程。
区分制也好、统一正犯体系也好,其实根本上都受制于社会一般观念——朴素的法感情多半会作出判断,哪些行为该罚,哪些行为不该罚,二者都必须从学理上为这种判断结果作解释。


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