综上,扩张正犯概念与限制正犯概念(区分制)之争,与刑法中的个人责任原则、团体责任原则并不发生关联,前者的要旨在于是否应当设定下位概念之争,后者的要旨在于归责范围不同之争。即使是采用扩张正犯概念,也不能认为归责范围要比限制正犯概念的归责范围小,而恰好相反,一般说来,扩张正犯概念却始终有扩大归责范围的倾向。因而,虽然一直存在扩张正犯概念会更有利于贯彻刑法个人责任这样的说法,但始终也无人能够举出个例来加以论证。
六、结论
以德、日为代表的区分制体系下的参与论之所以理论繁琐、晦涩难懂,以至于令法学研习者着实困苦不堪,甚至形成刑法中之“恐怖地带”,其根本原因在于区分制之制度设计本身,内在秉承着双重价值目标,即在保护法益之外,尚受人权保障之制约。因而采取了就不同的参与形式在立法上分别赋予其独立之要件的表现形式,并进而使得不同的参与形式分别与不同的刑罚裁量幅度相挂钩,意图使得法官之自由裁量受到限制,如此之制度设计,原则上确实与现代法治之基本精神相符合[17]。但本质上,硬性将参与形式与参与程度两个概念糅合到一起,其造成的后果是,客观上为了照顾到对具体案件判决的刑罚裁量不至于失衡,不得不以扭曲参与形式之间界限为代价,在正犯与帮助犯之间的划界、间接正犯与教唆犯之间的划界、特别犯问题之解决等一系列问题上形成混乱,以至于扭曲了区分制之前提本身——限制正犯概念,形成了参与论中整个构成要件观念的模糊状态,这事实上已经与其制度设计之本意发生抵触。
注意到了德、日区分制体系所带来的弊病,主张不区分的统一正犯体系的优势反而得以彰显,因此,运用法益侵害取代主观恶性作为辅助,重新从因果关系的视角对参与论加以审视的扩张正犯思路重新进入我们的视野之中。但统一正犯体系的弊病也是不容忽视的,通过本文对统一正犯体系所作的分析,从技术层面上讲,不作为犯罪、必要共犯、身份犯等问题都不是统一正犯体系的障碍所在,但在如下三个方面统一正犯体系会面临一定的困难:第一,与实行行为概念相关的着手问题、犯罪构成体系设定等问题上面临需要重构的挑战。第二,在针对特定参与类型的除罪化功能上(如教唆未遂、帮助未遂),统一正犯体系天然会存在一定缺陷。第三,在量刑事由的精细化上,尚有待于进一步开发。
如果将区分制与统一正犯体系相对照,即可发现,区分制之制度架构在思维模式上习惯于采用典型+非典型的方式。形象地比喻,其首先为犯罪的成立划定一个小圈(正犯),并以此为典型,并于此小圈附近,寻求其他小圈之成立(教唆犯、帮助犯),更在此两圈之外,寻求其他可被划定之可能(间接正犯、片面共犯、特别犯、相续共犯、正犯背后正犯等),如此之思维模式,即为区分制主张者所言之,符合常人的从个别到一般、从简单到复杂的思维习惯,更是与构成要件观念之内在机理相吻合[18]。如此之思维方式,常常遭受到的批评是,其理论内部逻辑不统一,如果一个理论并不能为所有的犯罪认定提供逻辑一致的根据,就是理论本身的不完善。其实类似的批评是言重了,同一客观事物内部尚有不同类型之间的差异,例如颜色尚可分为白色、黑色、红色,如果着眼点位于上位概念,将其统称为颜色(正犯)固然没有错,但如果着眼于下位概念,分别重视白色、黑色、红色(正犯、教唆犯、帮助犯)之间的差别,并对其分别命名,当然也不会有错误。但如此之思维模式被运用到立法层面,其最大之忧虑在于,思维过程的松散性与立法要求之精密性会发生一定的冲突,在法无明文规定不为罪的共识前提下,立法上必须将所有的典型与非典型的情况作完整的表述,倘若一旦有所遗漏,则会面临司法操作上的入罪化难题,因为不能期待立法没有作出相应规定的情况下,仅仅依赖于学理上的解释就可以将行为人加以入罪,如间接正犯问题、片面共犯问题等,(当条文未明确给予规定时)皆可能是德日刑法上的处罚漏洞所在。因此,对区分制而言,在立法上穷尽所有参与类型是首要问题,否则就意味着立法上的失败。反之,统一正犯体系在思维模式上习惯于“透过现象看本质”,形象地比喻,其一次性为犯罪的成立划定一个大圈(都是正犯),然后再进一步思考,需要将如此大圈内的哪一部分小圈依照何种原则加以排除出去,如针对教唆未遂、帮助未遂(当然也有主张不需要考虑排除的看法存在)。如此,与区分制截然相反,统一正犯体系却着实面临着出罪化上的难题[19]。而从思维模式上看,统一正犯体系似乎更倾向于追求单一价值目标——法益保护。当然,如若就此断言,统一正犯体系完全放弃人权保障之价值目标,似乎又有过于绝对的嫌疑。因为就人权保障目标实现而言,其依赖于多方面因素,除了立法上参与模式设定之外,司法人员专业素质、甚至整个社会外部环境其实会更为重要。因此,将希望完全寄托于立法层面参与模式之设定上,多半会使人失望。所以,这也是在为什么单纯学理上不会出现针对个案,不同的参与体制会分别产生出有罪与无罪这样差异的认定结论的原因所在,但由于不同的立法体制以及学理解释,事实上可能对司法实践的操作层面会产生一定影响。不可否认的是,统一正犯体系一旦与法官专业素质欠缺、社会外部环境影响等因素相结合,确实更有脱离法治之担忧。