3.司法实践中，事实是否清楚、证据是否充分，往往是法官主观的评判。某些上诉案件即使是事实清楚、证据确实充分，如果法官以某些细节上的不足将之视为“事实不清，证据不足”的案件发回重审，仍然可以加刑，因为案件是否“事实清楚、证据充分”，由法官说了算。也就是说，无论案件是否事实清楚、证据充分，被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属上诉还是存在着被加刑的风险。[5]这也就破坏了《解释》第257条第5项“对事实清楚，证据充分，但判处的刑罚畸轻的，……也不得以事实不清、证据不足发回第一审法院审理”的规定。
4.从文义逻辑上看，也应当遵循上诉不加刑原则。《刑事诉讼法》第189条第3项规定，“原判决事实不清、证据不足的……也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”第192条规定“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。”这两条规定都规定在第三章第二审程序中，因此，无论是只有被告人上诉引起的第二审程序审理的案件，还是被二审法院发回重审的“依照”第一审程序进行审判的案件，都应当遵循第二审程序的原则性规定。
上诉不加刑原则本身并不存在问题，之所以会出现分歧与发回重审制度本身存在的问题有着千丝万缕的关系。司法实践中事实不清、证据不足案件发回重审的弊端越来越凸显，无论学界还是实务界取消事实不清、证据不足案件发回重审的呼声越来越高。并且，随着司法改革的前进，二审案件全面开庭审理的趋势明朗化，检察机关全面介入二审案件，将为二审直接改判打下坚实的基础。如果取消了发回重审制度，一切上诉、抗诉案件都由二审法院审理，上诉不加刑原则就能够毫无争议地坚持下去。但在当今发回重审制度并没有取消，而且还被法院大量采用，有必要统一司法尺度，规定对仅由被告人上诉后被发回重审的案件受上诉不加刑原则的限制。
综上，笔者认为，无论是从内在价值解释，还是从文义逻辑理解，或是从司法改革趋势来看，事实不清、证据不足而发回重审的案件都应当受上诉不加刑原则的制约。当然对该原则的理解可以有变通，但是任何理解和适用都不能从根本上违背其旨意，比如，《解释》第257条第2项规定，“对原判事实清楚、证据确实充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名”就是在绝对尊重不加刑基础上的灵活变通。[6]因此，笔者认为，该原则适用于所有仅由被告人上诉引起的一系列程序审理的案件，当然包括发回重审按照一审程序审理的案件。
