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谨防我国刑事诉讼制度改革的两种错误倾向

  

  从以上关于司法令状主义在几个国家司法实践中的具体适用情况,可以看出理论与实践之间的巨大差距,出现了二元化格局,显规则与潜规则的并存,甚至有潜规则替代显规则的倾向。上述现象的出现其背后原因是多方面的,主要有以下几点:其一,受到司法资源有限性的限制,执法人员认为凡事都要申请令状既非必要,也不可能,为了提高诉讼效率而为之;其二,法官与执法人员在长期的合作关系中达成了一种相互信任的默契,从而使得法官对于执法人员的各种令状申请几乎来者不拒;其三,对负责签发令状的治安法官违法签发令状的行为缺乏相应的制裁措施,从而使得法官有恃无恐,不认真履行职责;其四,法官通常要处理的案件数量太多,从而使其对于申请令状的审查显得力不从心。上述现状的出现具有一定的偶然性,也具有一定的必然性,令状申请者与审查者都从中获益匪浅,该潜规则是双方在长时间的交往中私下都认可的行为约束,这种行为约束是依据当事各方的造福或损害能力,在社会行为主体的互动中自发生成的,可以使互动各方的冲突减少,交易成本降低,也强化了互动各方对彼此行为的预期的稳定性。一言以蔽之,该规则通过这种隐蔽的形式将正式规则(显规则)屏蔽于局部互动之外,或者将当事人(令状申请者与审查者)拉入私下交易之中,凭借该种私下的规则替换获取了通过正式规则通常所不能提供的利益。当然该潜规则成为实际上遵从的规则,背离了正义观念与正式制度的规定,侵犯了主流意识形态与正式制度所维护的利益,它不得不隐遁于普通民众视野之外。


  

  因此,我们不应对司法令状主义怀有过高的期望值与过于理想化的认识与崇拜,目前我国学者只要一提及刑事强制措施存在诸多弊端的原因与改革对策时,往往都异口同声地认为主要在于我国目前缺乏司法令状,并提出要在我国建构司法令状主义,认为只要在我国建构了该制度就可以一劳永逸地解决刑事强制措施适用中出现的诸多痼疾。姑且不说该制度在我国的建构存在诸多的障碍,仅仅这种毕其功于一役的盲目冲动的想法就是十分有害的。当然,尽管令状主义在西方国家司法实践中出现的问题并不意味着该制度的可有可无,只是说明司法令状主义在西方国家的具体运用中也并非尽善尽美,存在一些问题需要改善,而并非像我国学者所想象的那样完美无缺,相反,该制度还有存在的必要性,其它原因不说,“至少从理论上提供了针对头脑过热的公诉人的一种抑制,并作为一个有效的心理限制因素防止轻率实施羁押行为”[13]。



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