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风险社会中刑法范式之转换

  

  由于抽象危险犯立法模式同时和传统刑法的两大根基——罪责原则和侵害原则相抵牾,因此,或许会有人以此认为抽象危险犯的设置会导致刑罚的边界过分扩张,因此反对在隐私权刑法保护规范中大规模设置抽象危险犯。但本文仍然坚持认为,隐私犯罪的特殊性和抽象危险犯的立法宗旨能够勾连契合,抽象危险犯的设置更能切实有效对隐私权进行周密严正的保护,并且基于下列原因,其也未必就造成刑罚权的轻狂张扬。


  

  1.尽管隐私犯罪的抽象危险犯的立法模式,在其犯罪构成、既遂标准、追诉及定罪条件方面要求相对较低,但这绝非意味着并非侵犯隐私行为一旦实施就成立犯罪。中国刑法13条在明确了犯罪概念的同时,还规定了“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”的但书,这就意味着,该但书对于隐私犯罪的成立仍具有不可忽视的筛检过滤功能,一定程度上可以消解人们对抽象危险犯刑罚权过度伸展之忧虑。


  

  2.相对于故意杀人罪、强奸罪、贪污罪等传统犯罪,隐私犯罪所能造成的法益侵害一般较小,因而隐私犯罪本身就是轻罪。各国或地区隐私权刑法保护规范中一般对隐私犯罪采用轻罪模式,将轻自由刑及罚金刑作为常规刑罚措施。因此,即便对隐私犯罪采用抽象危险犯立法模式,也不会给犯罪人增加特别沉重的负担。


  

  3.基于隐私权自身的特点,一旦被实质侵害,则其所造成隐私扩散的危害断然难以挽回。故此,与其在事后对肇事者严厉惩罚,不如在事先扎紧藩篱,借助对危险行为的打压,强化对隐私权刑法保护规范的尊重,防止更严重的实害结果的发生。这样无论对隐私权益人还是试图进行隐私犯罪者而言,都能从各自方面有所获益。对于对造成侵犯隐私严重实害后果的,可以在抽象危险犯的一般刑事处罚的基础上,相应加重处罚力度,以体现罪刑相适应原则之要求。


  

  4.有利于构建严而不厉的刑罚结构。中国79刑法及97刑法在法律结构上均存在着“厉而不严”的问题,“不严”是指法网稀疏,涉及到犯罪概念、罪状设计、罪名设定等方面;“厉”是指我国的刑法苛刻,死刑罪名过多,监禁刑的刑期偏重而非监禁刑及缓刑适用的比例偏低。刑法“厉而不严”的结构性欠缺不仅缩小了刑事法网,导致刑罚适用不断向重刑化倾斜的同时严重犯罪也居高不下。故此,刑法学界提出营造“严而不厉”刑罚结构的设想,“严而不厉”刑法结构的特点是刑罚轻缓与犯罪态势和刑事政策变动相适应的严密刑事法网;厉而不严刑法结构的特点是刑罚苛厉和法网不严。严而不厉与厉而不严两种刑法结构价值比较,前者更有利于刑法两大功能的实现,即更有利于犯罪控制,也更有利于人权保障{23}。


  

  而隐私权刑法保护中抽象危险犯立法模式的设置将在一定程度上有助于“严而不厉”刑罚结构的构建。一方面,相对具体危险犯与结果犯,抽象危险犯之成立的证明条件显著宽松,只需有一个危险故意即已该当,而无须证实有实害故意。因此对于隐私犯罪成立的证明条件而言,抽象危险犯的设置只需证明嫌疑人故意实施侵害他人隐私之行为即可,至于是否认识到其行为能否造成他人隐私泄漏之实质侵害则在所不问,故此可以方便而彻底地将隐私犯罪搜罗进隐私刑法保护规范法网之中。另一方面,抽象危险犯中存在法律推定,可以归属于法律拟制,故而和传统刑法的罪责原则与侵害原则有所冲突。因此为了缓解其和传统刑法的矛盾,从各国刑事立法来看,抽象危险犯不适用于故意伤害、绑架杀人等重罪场合,而一般集中在交通、食品、医疗卫生等领域,其刑罚设置一般都相对轻缓,多以轻自由刑与罚金刑为主。而隐私犯罪之所以属于轻罪模式,固然和其法益侵害轻微有关,但也和其抽象危险犯的立法模式有内在联系。而隐私犯罪抽象危险犯立法模式所营造的隐私犯罪定罪条件的宽松性、隐私犯罪刑事法网的严密性以及其刑罚的轻缓性均是“严而不厉”刑罚结构的内在要求。故此,其抽象危险犯立法模式在一定程度上能够推动中国刑罚体系向着“严而不厉”结构的渐进演变。


  

  (二)严格责任


  

  传统刑法坚守责任原则,没有罪过的行为不得被宣布为犯罪。“行为无罪,除非内心邪恶”,这是基督教思想的一句格言{24}(P.85)。但随着风险社会的出现,责任原则产生了动摇,英美国家“在公共福利、运输、公共卫生以及工业安全保障等方面不断增加的现代刑事立法规定了无需根据其主观意图而进行的处罚,”{25}(P.86)而严格责任也从此刻登上了刑法舞台。对于某些具有高度危险的职业或行为,刑法设定严格责任促使从业人员以谨慎态度小心从事;另一方面,严格责任多见于行为人主观罪过难以证明之情形,刑法对此类犯罪不要求有主观过错,从而减轻刑事诉讼中公诉人证明被告人有罪过的责任,以有效地保护公众利益。纵观各国或地区隐私刑法,其中不乏严格责任之规范。中国隐私刑法保护规范中虽未曾出现严格责任,但现实生活中所存在的某种现象,如网络运营商(Internet Service Provider,简称ISP)是否应当对他人利用网络服务散布隐私行为承担刑事责任问题,已对现行立法提出挑战。



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