2.新过失论援引交通行政法规作为判断是否履行结果回避义务的标准,这有利于交通过失犯的认定,并且不会如同旧过失论所批评的那样会扩大交通过失犯的处罚范围。
新过失论认为结果回避义务是过失犯的本质,具体到交通过失犯来说,如何判断行为人是否尽到了结果回避义务?理论和实务一般认为,这“实际上大部分是指采取一定的防果措施的意思。例如汽车行驶前应检查车灯是否确实有效,……‘夜间在照明不清之道路,将车辆停放于路边,应显示停车灯光,或其他标识’……依此,应该采取防果措施,也能够采取防果措施,却未采取防果措施,就是过失”[10]。可见,在新过失论那里,结果回避义务实际上是一种外在的客观注意义务而不是内在的心理责任范畴,而这种客观注意义务的判断标准其实就是交通行政法规所规定的义务,“作为奠定注意义务基础的根据,所举出的是各种行政取缔法规,其典型的是道路交通法上的交通规则”[11]。“例如,将《道路交通法》所规定的徐行义务、确认安全义务、注视前方义务、停车义务、保持车距义务作为基准行为,违反这些义务的即为过失。其结果便是,业务过失致死罪便成为了这些违反行为的结果加重犯。”[12]那么,新过失论以交通行政管理法规作为判断履行结果回避义务与否的标准是否会扩大其处罚范围?答案是否定的:第一,新过失论援引行政管理法规作为确定是否履行结果回避义务的判断基准,对于过失犯来说具有一定合理性。过失犯罪除却极少数的自然犯,例如过失致人死亡、过失致人重伤等之外,绝大部分都是行政犯。对于行政犯,刑事立法一般采取空白罪状方式,即必须援引经济行政法规中的有关规定来确定行为人的行为是否违法;如果因此而认为会扩大过失犯处罚范围,那么行政犯罪的存在似乎都应受到质疑。所以,对于行政过失犯罪来说,将行为基准借助于行政法规来判断,这属于行政犯罪所独有的正常现象。第二,对于交通过失犯来说,援引交通行政法规判断结果回避义务之有无更是无可责难。行政刑法上对于行政过失犯罪,本来就是“为确保行政取缔目的之实效性,罚其违反行政取缔目的状态之过失犯”[13]。交通行政法规规定的交通法的罚则一般来说是规定着作为取缔对象的行为的结果回避义务的。[14]对于交通过失犯罪来说,它们本来就是行政法规违反的结果加重犯,遵守这些法规就可以避免事故的发生;援引交通管理法规来判断驾驶人员是否履行了避免交通事故的危害结果发生的义务当属自然之理。
德国刑法经过近30年的讨论,基本上都间接肯定过失犯从刑法规定所导出来的避免结果发生的义务;而一些专门技术领域所产生的安全规则,例如对爆炸物的持有、交通安全规则、建筑技术规则等,不是先于刑法存在的规则;从刑法规范界定刑事不法的任务来看,这些安全规则只有在刑法之下才有意义,它们是为了满足刑法所要求的避免侵害法益结果发生的目的而存在的,因此,这些安全规则所规定的,实际上就是避免刑法上构成要件实现的义务而必须采取的行为。[15]而这样的行为,也就是结果回避措施行为,是要履行结果回避义务所应采取的行为。因此,交通行政法规的确是判断交通过失犯中是否履行了结果回避义务的客观标准。
3.虽然当今修正的旧过失论对于传统过失论作了一些修正以试图缩小交通过失犯的处罚范围,但其修正结果却日益接近新过失论甚至与后者几无差别。这表明,以结果预见义务作为过失本质的立场愈来愈难维持;既然如此,似无必要再恪守旧过失论立场。
如前所述,以结果预见义务作为过失犯本质的旧过失论无异于结果责任或者说客观责任,这容易扩大过失犯的处罚范围,“特别是交通事故的场合,在旧过失论,只要结果与因果关系存在,如认为有预见可能性,即被处罚”[16]。针对这一指责,旧过失论作出了以下两点修正:其一,将结果预见义务中的预见可能性限定为具体的。旧过失论指出,即便是驾驶汽车,也并不意味着常常有发生事故的预见可能性;预见可能性“是在发生事故时的具体交通状况之下,如果注视前方,就能发现横过人行道的被害人,或者能够认识因没有注意到交叉口上暂时停止线而冲出来的车辆之类的具体的东西”。[17]其二,将过失行为修正为实质上具有危险的行为。旧过失论指出,并不是所有和结果的发生具有因果关系的行为都是过失犯的实行行为,只有“具有实质上危险的行为”[18]才是其实行行为。
笔者以为,正是旧过失论的上述修正,使得旧过失论的结果预见义务实际已成为新过失论结果回避义务的问题。其一,旧过失论通过将结果预见可能性设定为具体而非抽象的,是期望通过对结果预见义务的具体化,告知其所主张的结果预见义务不是泛泛的预见,而是在具体情况下对于行为发生结果高度的预见,以此来缩小过失犯的处罚范围。这样的看法与新过失论对于结果回避义务应该是具体情况下是否具有回避可能性的内容实际是一致的。新过失论认为,一般情况下,只有当行为人没有采取“在当时情况下通常人对危险应该采取的回避措施”时才能承担违反结果回避义务的过失责任,例如在高速公路上驾车导致交通事故发生的,司机“当时没有遵守注视前方、保持车速等安全规定”而导致事故发生的,就构成交通过失犯罪。[19]在此,修正过失论所说的对于交通事故结果具体的预见可能性,实际上是对新过失论对于交通事故结果具体回避可能性内容的反映。因为,类似于“如果注视前方”等恰恰是对遵守交通规则的假设;如果履行了它们,也就是履行了结果回避义务,因为新过失论主张“违反交通规则(命令)的不作为,同时也就是违反结果回避义务的不作为”。[20]换言之,新过失论的结果回避义务是以客观的注意义务亦即是否遵守交通运输法规为标准的。修正旧过失论主张的具体预见可能性与其说是对于结果发生的预见,莫如说是指对结果能否避免的具体判断。其二,联系修正过失论对过失行为的第二点修正,结论更是如此。修正旧过失论提出将具有实质上危险的行为作为过失行为,试图通过从发生结果的所有原因中挑选出属于条件的行为,从而排除出一般的普通驾驶行为可能会被处罚的情况。但是,所谓具有实质危险的行为,实际上就是新过失论中所说的结果回避义务中所要回避的行为,正因如此,有学者明确指出:“根据预见可能性本应采取的措施即结果回避行为则从反面显示出行为(即结果回避行为所要回避的行为)属于具有实质性危险的行为。”[21]