不过,因为“共同危险行为人中,不能知其中孰为加害人,严格言之其中有行为对损害并无相当因果关系”,[5]173所以对“选择因果关系”理论也不乏反对意见。如孙森焱教授指出,因为其责任之成立要件应系每一可能之肇因者,其行为被视为是损害之原因,因之须为侵权行为或危险负责。假如结果只能由加害人之一引起,却去推定每个人均系肇事者,本非合理。[8]233黄立教授也指出,这一认定无论视为举证责任转换或以危险责任观点来看,均非合理,除非参与人间由共同行为之意识,才由承担连带责任之合理根据。因此德国学说对此规定颇有批评。[15]302
应该认识到,“选择因果关系”理论的问题,主要是基于其主观说的定位而导致的。除了上述反对理由,笔者还两点反对意见:第一,如果按照选择性因果关系推定共同危险行为人的行为与损害之间的因果关系,那么共同危险行为人应该承担的就不是连带责任,而应该是不真正连带责任,但这显然不是选择性因果关系理论试图得出的结论。第二,具有危险性的共同行为与损害事实之间具有客观的因果关系,[16]602因此共同危险活动与损害的因果关系无需推定。问题的关键不是因果关系是否存在的问题,而是因果关系的证明问题。[1]43-44
比较法上,除了德国法的“选择性因果关系”理论之外,法国法发展出了“群体危险行为”理论。由于《法国民法典》未对致害人不明数人侵权行为的责任规则作出明文规定,上个世纪50年代法国法院在面临“打猎案”时,为了避免受害人无法获得救济的情况出现,提出了将责任基础从行为直接导致损害(the conduct which immediately led to the injury)移转到某个行为可以被归咎于(imputed)实际致害人必然是其中一人的群体上。是整个群体(the whole group)通过其(its)[2]过失行为产生了危险,原告的损害是危险的现实化(realization)。作为这种理论的必然推论,该群体中的每个人都被认为是有责任的,因此承担连带责任。该理论还被适用于一群小孩参加危险活动和年轻人参加暴力活动的案件中。[17]443如1968年,法国最高法院要求袭击了一童子军营地的“青年帮”的成员证明他没有扔石头造成损害。此后,“每一个参与危险活动的人对危险活动可能造成的全部损害承担赔偿责任”的观点很快成为在不能判断谁实际上造成了损害之情形的责任确定标准。[18]85-86尽管该理论仍然是一种因果关系的推定,但在因果关系的结构上,通过“群体危险行为”的构造,将因果关系的推定限制在参加该危险行为的程度,却避免了直接推定每个共同危险行为人直接导致损害的理论困境,似乎更为合理。
值得关注的是,美国法学会《侵权法重述·第三次·财产和精神损害责任编》第28条第b款规定:“当原告起诉数个行为人并证明每个行为人都参与了导致原告面临人身损害或财产损失危险的侵权性活动,以及一个或者多个行为人的侵权性活动导致了原告的损害,但原告无法合理的被期待那个证明实际导致损害的行为人,包括举证责任和说明责任在内的对于事实因果关系的证明负担被移转给了被告。”该条文官方评论第g条特别说明:“所有导致原告面临损害危险的被告的侵权性行为被连结成了选择责任的前提”,[3]这实际上改变了美国侵权法上选择责任因果关系理论类似德国法“选择性因果关系”的传统模式,而更接近法国法的“群体危险行为”因果关系。
(二)客观关联共同定位下共同危险行为应采“群体危险行为”因果关系
笔者认为,法国法的“群体危险行为”理论与“客观关联共同说”的理论框架更为契合。共同危险行为人是一个整体,不可分离。[16]603只有这样的认识,才能解释共同危险行为的责任也只有一个责任,不是由若干分责任组成,而是不可分割的完整责任这一法律现象。[16]607共同危险行为无需再借助所谓拟制的“选择性因果关系”,也不存在因果关系的推定问题,而应该适用“关联共同因果关系”,即将符合客观关联共同的共同危险行为人视为整体,其行为结合成危险活动,其关联共同性表现为参与危险活动,因果关系存在于作为整体的危险活动与损害之间,是危险活动而非单个的危险行为造成了损害。尽管最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》尽管没有明确采关联共同说,但在官方说明中也认为,是“整个共同危险行为与损害结果之间具有关联性。”[20]72 “群体危险行为”主要由行为的危险性与群体性两方面构成。