对精神鉴定提起权规定的不合理，只是引发上述问题的一个原因。引发上述问题的另一个原因是，我国理论上和实践中对精神鉴定的必要性还没有清楚的认识，立法上也没有明确的规定。在司法实践中，有的司法人员认为，只要不违反经验法则，即使没有鉴定也不妨碍对事实的认定。日本许多学者不同意这种观念。有的认为，如果所要证明的事实是不根据专门的知识和经验就不能判断的事实，鉴定就是必要的；有的从调查证据应采用当事人主义的角度出发，认为就被告人一方特别提出证据调查的请求而言，根据宪法第37条第2款规定的精神，对法院是否采用当事人提交的鉴定结论应该有严格的规定；有的引用德国法院的判决，认为应把是否存在”有根据的怀疑“作为是否传唤鉴定人出庭作证的标准；有的则从被告人有权提交证据的角度出发，认为只要被告人提出的主张是有理由的，法院就应支持被告人申请鉴定的请求。[10]
2006年发生的上述两个案件，反映了在精神障碍者刑事责任能力的判定问题上，我国立法和司法上均存在不足，也反映出精神鉴定机关和司法机关公信力的薄弱。对于这一问题，笔者认为，可以从三方面进行完善：
第一，在立法中明确规定司法机关启动鉴定程序的标准。对此，精神医学者提出的标准可以参考：1.案件发生前有精神异常史或有精神病家族史的；2.虽无明确的精神疾病发作史，但犯罪嫌疑人家属及周围人员均反映犯罪嫌疑人性格怪戾、情绪不稳、行为冲动、睡眠规律反常、头脑笨拙、动作幼稚、有抽搐发作等症状的；3.作案过程有悖常理的：缺乏作案目的或动机，或其动机显得荒谬离奇，不易用常情理解，或虽有一定目的和动机，但与严重后果不相称；4.作案后有精神反常表现的；5.作案人有酒精或药物依赖史，或者是既往品质表现良好的老年人。
第二，借鉴法国刑事诉讼法的规定，对于拒绝当事人或辩护人提出的精神鉴定申请的，司法机关应该在决定中说明合理的理由。对这一决定不服的，当事人或辩护人可以向上一级司法机关提出申诉。
第三，对于当事人提出的精神鉴定申请，司法机关一般情况应予批准，但是当事人应该提出一定的医师证明或其他证据，以证明其申请的合理性，而鉴定费用可以由申请人支付。
三、司法精神鉴定中确定诊断的困难
精神鉴定作为确定精神障碍者医学要素的手段，在我国，根据《刑事诉讼法》和《精神疾病司法鉴定暂行规定》等有关规定，其一般程序是，委托机关决定对犯罪嫌疑人或被告人进行精神疾病司法鉴定后，向司法鉴定机构出具《委托鉴定书》，说明鉴定的要求和目的，并提供被鉴定人及其家庭情况、案件的有关材料、工作单位提供的有关材料、知情人对被鉴定人精神状态的有关证言等材料。鉴定人开始鉴定后，首先要分析案情，了解和分析被鉴定人的犯罪动机、犯罪行为方式和犯罪后的态度；对被害人的情况（主要是他们与被鉴定人的关系）和犯罪后果，也要给予充分重视。其次是分析被鉴定人的病情资料以及个人史资料、家族史资料，了解被鉴定人周围的人对被鉴定人精神状态的描述和评价。上述工作虽然都是基础性的，但至关重要。接着，就要面对面地对被鉴定人进行精神检查，对被鉴定人犯罪时以及目前的精神状态作出诊断，这一工作在精神鉴定中被称为确定诊断，即确定被鉴定人是否患有精神障碍、属于何种精神障碍，如果不能确定疾病分类学诊断也要确定症状学诊断，这是精神鉴定最根本、最起码的要求。[11]最后是出具鉴定结论。而要完成确定诊断，主要取决于鉴定人，尤其是鉴定人的专业知识和素质等因素，其次取决于案件材料和有关检查。因此，如何选择合适的鉴定人？如何收集和审查案卷资料？如何进行各种鉴定所需要的检查？这三个问题成为精神鉴定中确定诊断的难题。
第一，关于鉴定人的选任。
导致精神鉴定出现错误的因素很多，其中鉴定人是最主要的原因。比如德国学者赫尔尼兹（Heinz）认为，鉴定人的调查技术、错误的认知或受到以前诊断的拘束、鉴定人情感上及意识形态上的偏见、遗漏或不完全诊断、在鉴定报告中使用表示否定意义的词语或混用专业和日常用语或对被鉴定人作出严厉谴责的判断等，均可能影响鉴定结论的正确性。[12]鉴定人的职业道德和专业素质不同，会导致鉴定结果产生差异，因此精神鉴定最基本、最重要的问题，就是如何选任合适的鉴定人。
对于这个问题，各国的规定不同。在英美法系国家，查明案件事实是控辩双方的责任，鉴定人是证人的一种，称为专家证人，原则上由控辩双方自己聘请，鉴定人的地位与普通证人相差无几，故担任鉴定人没有严格的资格要求，任何人都可以成为鉴定人，只要其能够向法官证明其对案件的某个专门问题具有一般人不具有的知识和经验即可，而判断一个人是否具有担任鉴定人的知识和经验也不由法律加以规定，而是通过案件中对立的双方当事人及其律师的交叉询问，由法官加以确定。[13]大陆法系的刑事诉讼采取职权主义模式，查明案件事实是法官的职责，精神鉴定是为了弥补法官知识和经验的不足而存在的，鉴定人承担的是法官的辅助者的角色；精神鉴定具有一定的国家公权性质，起准司法作用，因此鉴定人的中立性和公正性十分受重视，对于鉴定人的资格和选任都有严格规定。德国、法国、意大利和日本都通过建立鉴定人名册制度，由专门机构通过特定的考评和登录程序，将全国具有司法鉴定资格的专家根据行业登记造册，严格限定了鉴定人的资格，在诉讼法中规定由司法机关从中挑选。如意大利《刑事诉讼法典》第221条规定，”法官在任命鉴定人时应当从专门登记簿上注册或者具备某一特定学科的专业能力的人员中挑选。“法国《刑事诉讼法典》第157条规定，鉴定人”应当从最高法院办公厅制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选取，或者从各上诉法院与总检察长商定提出的名册中选取。“[14]
