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审执分离与执行权制约

  

  其一,对于案外人提出的执行异议,执行人员需要通过询问案外人、当事人、调查核实有关证据的方法进行审查。如果案外人没有提供必要的证据,或者所提供证据不能证明其异议,执行机构应认定异议没有理由,并以裁定驳回之,执行程序继续进行。经审查认为案外人异议成立的,报经院长批准,裁定对生效法律文书该项内容中止执行。


  

  其二,对案外人提出的异议一时难以确定是否成立,案外人已提供确实有效的担保的,可以解除查封、扣押措施。如果申请执行人提供确实有效担保的,可以继续执行。因提供担保而解除查封、扣押或者继续执行有错误,给对方造成损失的,应裁定以担保的财产予以赔偿。


  

  让执行员审查判断执行异议中的实体争议的做法,实际上是在执行程序中加入了实体审理和判断的环节。由于这种审判是在当事人没有举证质证、没有充分陈述辩论的情况下作出的,不能保证裁判的正确性,而且对其判断结论当事人没有表示异议的机会,因此被批评为违反诉权保障的基本原理,不能充分保护案外人及执行当事人的合法权益;[1]把执行异议当作审判监督的手段之一,被批评为将审判监督程序与执行救济程序混为一谈。[2]此外,执行异议制度表现出来的执行权过大、缺少程序意义上的执行救济等问题也成为讨论的焦点。针对这些问题提出的修改意见也比较集中,主要围绕如何实现审执分离和完善执行救济途径两个方面。此次修正案基本上就是按照这个思路来制定的。


  

  三、执行权的性质与审执分离


  

  1.关于执行权性质讨论的误区


  

  审执分离是执行异议制度修正赖以论证的基本原理,也是执行程序设计的出发点。然而,怎样理解“审执分离”,如何在真正意义上体现审执分离,我国学者进行了艰苦的探索。论证审执分离的理论基础必然涉及执行权的性质问题。大多数学者对执行权性质的争论均围绕“执行权是不是司法权”的问题切入和展开,先后出现了“司法权说”、“行政权说”、“司法性行政权说”、“行政性司法权说”等观点。其中,认为执行权是司法权或有司法权性质的观点的主要依据就是,执行员有权对执行异议作出判断和处理。[3]有的学者还着重强调执行权与司法权、行政权的不同特点,从而得出执行权是一种独立的,与司法权、行政权、立法权并列的国家权力。[4]显然,争论的基点是把执行权纳入国家权力结构框架中考察,并使用了“三权分立”理论中的分权概念为分析工具,无论何种结论都指向把执行权纳入国家权力结构中第一层次的权力划分。[5]这种思路脱离了执行权的基本属性,把执行权性质问题的讨论引入歧途,是对“分权”理论分析工具的误读误用。



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