二、退出制与集团成员确定方法的实践考察
禁止或者限制以默示方式行使退出权，甚至禁止或者限制以明示方式行使退出权，不仅如上所述在理论上应当是审理部分群体性诉讼案件的原则性要求，而且在立法和司法实践中也是美国集团诉讼的一个重要特征，尽管我们一般都忽视了这一点。首先，从立法上看，在禁止退出型集团诉讼中不允许行使退出权一直是美国集团诉讼的一个传统。1966 年修订的《美国联邦地方法院民事诉讼规则》第23 条（以下简称第23 条）在（b）中以集团诉讼的批准条件这一形式规定了美国集团诉讼案件的类型。其中专门针对禁止退出型集团诉讼的规定就占了两项：（b）（1）和（b） （2），（b） （1） 还分为（A）、（B）两目，而针对准许退出的集团诉讼即明示退出型集团诉讼的规定仅有（b） （3）一项。1966 年至今，第23 条虽经数次修改，其对禁止行使退出权的集团诉讼的规定仍然并不少于准许行使退出权的集团诉讼。1966 年以前，在根据1938 年制定的第23 条（a）（i）或此前根据1912 年《衡平法规则》第38 条提起的、被Moore 教授称为“真正的集团诉讼”（True Class Action）中[3]，案件涉及的问题对构成诉讼集团的许多人而言是一个具有共同性或者普遍利益的问题，集团代表为集团或者对集团请求强制执行的权利是共同的，一般情况下是不允许集团成员选择退出的。在准许退出的集团诉讼中，由于当时尚未创设退出制，集团成员只能以明示加入的方式选择成为集团成员。随着1966 年对第23 条的修改，退出制在集团诉讼中占据主导地位，加入制主要存在于根据《公平劳动标准法》（FLSA ，1938 年）第216 条（b）以及《平等报酬法》（EPA，1963 年）、《禁止年龄歧视法》（ADEA，1967 年）批准的个别集团诉讼中[4]，禁止退出制和明示退出制也因此成为并列的美国集团诉讼两大基本类型。
其次，从司法实践来看，在美国集团诉讼案件总数中，禁止退出型集团诉讼的案件数量虽然少于明示退出型集团诉讼，但也占了很大比例。根据1996 年发布的美国联邦司法中心（FederalJudicial Center）的Thomas E. Willging,Laural L.Hooper 和Robert J.Niemic 等人对加州北区法院、佛州南区法院、伊州北区法院、宾州东区法院等四个地区法院1992 年7 月1 日至1994 年6 月30 日集团诉讼案件的实证调查报告（以下简称《联邦司法中心96 年调查报告》）显示，禁止退出型集团诉讼平均占到了这四个法院全部集团诉讼案件数的39.13%，其中根据第23 条（b）（2）批准的禁止退出型集团诉讼的平均值达到28.99%。在宾州东区法院，禁止退出型集团诉讼甚至占到了抽样案件总数的50%，根据第23 条（b）（2）批准的禁止退出型集团诉讼占到了抽样案件总数的43.8%。（参见图表1）[5]。也就是说，在美国，大量的集团诉讼案件实际上是禁止以任何方式选择退出的。这一重要特征突出地体现了美国处理群体性纠纷的基本思路，具有重要的理论意义和参考价值。
