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论取供模式的转向

  

  既然正义的审判、公平的法庭、经济的司法等多元化的诉讼价值在任何刑事诉讼中都不可能全部且充分地予以实现,而任何价值偏一的选择也肯定是非理性的,那么合理的做法就是不同价值利益的协商、妥协与兼顾。现实的正义观就是基于对人类刑事诉讼制度不完美性的清醒认识而提出的,具有科学的代价意识。在当今社会,我们既不能延续传统的以刑讯为特征的刑事办案方式,又不具备完全依靠物证定案的现实条件,于是现实的理性做法就只能是注重通过协商方式取供了。允许协商认罪,并进而有选择地轻纵某些犯罪人,虽然打破了“不枉不纵”的公众理想,但属于一种整体意义上的理性行为,符合“以退为进”、“没有舍弃就没有获取”的哲学思想,其实现的是一种符合国情也不违背诉讼规律的现实化正义。


  

  与我国诉讼传统较为接近的大陆法系国家,协商性司法之所以为许多学者批评的同时,在实践中却得到了越来越广泛的适用,原因也是现实正义观的强大影响力。面对着协商性司法的兴起,现实与理想之间的冲突激烈地撕咬着欧陆学者和立法者的心理,斗争的结果是理论向实践作出了妥协与让步。德国著名比较刑事诉讼法学家魏根特教授的观念转变就是这方面的一个标本。1980年之前他一直认为,辩诉交易不可能出现于德国,因为大陆法系在意识形态上反对辩诉交易,这种商业化司法的理念与德国法律传统与真实发现理论都格格不入,[32]但后来他又无奈地认同了协商性司法在德国产生与扩张的现实。[33]


  

  3.协商取供体现了一种“比较性正义”。从哲学上讲,刑讯与协商都属于实用主义、功利主义的做法,但其正当性程度有别。刑讯有助于实体正义和诉讼效率的提高;协商则不仅有助于实体正义和诉讼效率的提高,更重要的是符合程序正义的基本要求,体现了对人权的充分尊重和保障。因此,较之于刑讯逼供,协商取供显然更为文明,体现了一种“比较性正义”。


  

  4.协商取供有助于两极化刑事政策的实现,因而还体现为一种“政策性正义”。具体而言,对于经协商答辩有罪、诚信悔过或者犯罪情节较轻、社会危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人,在给予从宽对待的同时,适用简易化程序处理,从而能够集中有限的司法资源应对重大、复杂、疑难的刑事犯罪案件,这符合世界范围内“重重轻轻”的两极化刑事政策潮流。


  

  (三)我国协商取供制度的立法构想


  

  从我国当下的刑事法律实践来看,事实上已经存在着一些协商取供的做法。主要表现在:(1)为取得犯罪嫌疑人、被告人的认可或合作,酌定不起诉、普通程序简化审程序;(2)毒品犯罪、贿赂犯罪的污点证人豁免,以及一些共同犯罪案件中为集中力量打击主犯,往往会提出减轻指控甚至是不起诉,以换取从犯对主犯罪行的揭发;对于轻微犯罪的未成年人或者大学生,一些地方检察机关经与犯罪嫌疑人协商后采取的缓起诉措施;一些地方检察机关为了更合理地处理故意伤害犯罪案件和交通肇事犯罪案件,往往通过调解促使加害人与被害人达成赔偿协议,然后将案件退回公安机关作撤案处理;“坦白从宽,抗拒从严”政策的适用实践也普遍伴随着协商取供的活动。


  

  笔者认为,将来刑事诉讼法修正时,在赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的同时,应当进一步完善关于协商取供制度的规定。由于协商取供模式是一种具有较强行政风格的诉讼程序,要求从事协商的司法人员具有较高的司法公信力,因此未来中国协商取供制度的构建应当坚持如下两项基本准则:其一,考虑到诉讼文化传统的近似性等因素,应以借鉴德国日本为主,多设置一些默示协商取供型的制度;其二,尽可能地采取由法院介入或者审查的协商取供程序,严格限制只由控辩双方参与的协商取供程序的适用范围,同时注意通过立法减少司法人员在协商取供中的裁量空间。据此,笔者提出如下具体建议:



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