(一)自白协商型
侦查阶段的自白协商型主要存在于大陆法国家和日本。这是因为,受制于诉讼理念的制约,英美国家虽然承认起诉、审判阶段控方对被告人的许诺、诱惑行为的合法性,但禁止侦查阶段对犯罪嫌疑人给予许诺或者进行诱惑的做法。与之相比,由于大陆法国家和日本的刑事诉讼不以“纠纷解决”为已足,而是具有较强的“政策实施型”色彩,追求实体真实是其主要目的之一,因而注重通过量刑制度的设计鼓励犯罪嫌疑人、被告人自白。正如达马斯卡所指出的,欧陆对合作的被告可单方让步,通常例行化地“奖励”主动认罪的被告。[22]在日本的实践中,被告人多以自白表示悔意,以期得到轻刑判决,法律同时赋予法官较大的量刑裁量权,以便区别被告人的认罪态度科处不同的刑罚。[23]这些都可以视为默示的自白协商现象。
当然,实践中,司法人员也会利用法律的规定和司法政策明示地与被告方协商,以取得被告人的自白。比如,在美、德等国普遍确立的污点证人豁免制度中,对于恐怖活动犯罪、有组织犯罪、毒品犯罪等重罪案件,如果被告人对正在进行的犯罪活动拥有重要信息,能够帮助执法机关制裁更重大的犯罪活动,警方往往要求检察官不对犯罪嫌疑人进行起诉,或者提供不起诉的保证,以换取被告人的自白。
(二)认罪协商型
认罪协商的典型是美国的辩诉交易制度。通过辩诉交易以换取被告认罪,是美国处理刑事案件的最主要方式。辩诉交易是指刑事案件中被控方与检察官经协商达成的并经法院同意的相互满意的解决过程。辩诉交易不受罪行轻重的限制,控辩双方可就定罪和量刑进行全面协商。根据交易的内容,可以分为指控交易和量刑交易两种形式。美国辩诉交易的适用广泛,是因为检察官审查后可能认为定罪证据不足、起诉有风险,于是常常倾向于通过辩诉交易予以解决;对于组织性犯罪,检察官可与“小弟”协商来换取追诉幕后老板的证词。[24]
在英国,根据1985年内政部发布的警告准则以及1990年发布的警告准则补充,为了避免有犯罪前科和记录,警方可以对犯罪行为人进行警告。如果该罪犯承认其罪行,警察对其提出正式的警告就可能成为其免上法庭的替代方式。在2000年,除了机动车犯罪外,英格兰和威尔士所有的犯罪案件中,共有23.9万犯罪者被处以告诫。[25]告诫决定作为一种行政措施,其适用是以犯罪嫌疑人认罪为前提条件的。此外,在英国的刑事诉讼中,还存在着类似美国辩诉交易的认罪请求制度。即在进入正式庭审程序之前,法官询问被告人是否承认有罪,如果不承认有罪,则进入正式的审判程序;如果承认有罪,则进入认罪请求的程序,被告人由此放弃了审判的权利。[26]
不仅如此,美国式的辩诉交易制度正呈现出全球扩张的态势,包括德国、法国、意大利等在内的许多大陆法系国家,在犯罪案件的压力下,出于提高诉讼效率和解决疑难案件的考虑,逐渐借鉴和创制了本国的辩诉交易制度。以德国为例,近20多年来,辩诉交易制度已被接受。就其运作形式而言,主要表现为以下三种:一是缓起诉中的辩诉交易。由于法律对于缓起诉的条件等方面缺乏明确的规定,因而自然委之于控辩双方的协定。有些德国学者指出:《刑事诉讼法》第153条(1)款这种类型的终止诉讼可被视为公诉人与那些必须预见到进一步提出指控的利益与风险的犯罪嫌疑人之间的一种交易。[27]二是刑事处罚令程序中的辩诉交易。如果经审判认定有罪,处罚往往会比刑事处罚令的处罚更重,因而实践中,辩护方与检察官就刑事处罚令及其内容进行讨论已成为普遍做法。三是庭审认罪交易制度。即法院以较轻的量刑换取被告人在程序上的合作,以减少辩护人提出调查大量证据的申请或者其他妨碍诉讼顺利进行的申请,加快审判进程。据统计,在德国,每四个审判案件就会有一件是经由协商后判决的,在有些办理白领犯罪的法庭,协商已变为常态,不协商反而变成例外。[28]